政府公共投資項目代建合同屬于何種性質(zhì),適用何種法律目前仍存在爭議。如果代建合同具有行政性,則在遵循合同法一般原則的基礎(chǔ)上,委托人還擁有特權(quán),享有合同履行中的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)、解除權(quán)以及制裁權(quán)。如上海水利建設(shè)項目約定,項目法人與工程代建單位(即代建人)的關(guān)系是行政合同關(guān)系,項目法人在履行行政合同中享有監(jiān)督、指揮權(quán),在汛期等特殊情況下享有單方變更或解除合同的特權(quán)。而在寧波等國內(nèi)大部分城市的代建制實施中均未提到政府單方終止合同的問題。
國際上針對此項內(nèi)容大都設(shè)有一些特殊條款。如美國規(guī)定政府部門有權(quán)在認為“符合政府利益”的任何時候終止合同,承包商沒有權(quán)力收回任何將來期望得到的利潤或者造成的損失,該部分損失由保險公司進行賠付。為更好地實現(xiàn)代建制模式的管理優(yōu)勢,應(yīng)加強代建合同性質(zhì)的研究,進一步明確委托人與代理人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任界面。
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