摘要：施工合同是施工企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動并取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險、防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應(yīng)十分重視的問題。文章對施工合同在合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中的風(fēng)險防范和控制進(jìn)行了分析，提出了做好合同風(fēng)險防范和控制的幾項工作方法。

　　關(guān)鍵詞：施工合同；風(fēng)險防范；風(fēng)險控制；投標(biāo)；合同履行

　　施工合同是施工企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動并取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險、防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應(yīng)十分重視的問題。施工合同風(fēng)險的客觀存在是由其合同履行的長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點(diǎn)而決定的。如房屋建筑工程施工通常周期長、執(zhí)行合同期長；工程的龐大復(fù)雜決定了投入的人力、物力、財力較多，風(fēng)險加大；施工合同涉及的面很廣，除了發(fā)承包雙方還有地方政府主管部門及第三方利益等。因此施工合同存在潛在的高風(fēng)險。

　　防范和控制施工合同風(fēng)險，主要是在施工合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中進(jìn)行。

　　一、企業(yè)參與投標(biāo)取得合同階段的風(fēng)險防范和控制

　　投標(biāo)前期要加強(qiáng)對工程項目合法性的審查及合同項目發(fā)包方的了解核查。投標(biāo)前要盡可能地深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營作風(fēng)和簽訂合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有關(guān)設(shè)計的施工圖是否具備，是否有主管部門的立項批準(zhǔn)文件，土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)是否合法齊全，應(yīng)拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從多方面調(diào)查了解業(yè)主資信情況，特別是在該工程之前發(fā)生的工程的資金到位率情況及本工程具備的資金到位率。如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位項目、企業(yè)單獨(dú)投資項目或其他非專門的建設(shè)投資工程項目，最好應(yīng)充分了解其以往工程招標(biāo)和簽訂合同的情況。在投標(biāo)過程中，對招標(biāo)文件要深入研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件，具體地逐條地確定合同內(nèi)容，把握業(yè)主的意圖和要求，全面分析投標(biāo)人須知，詳細(xì)勘察施工現(xiàn)場，實地了解情況，仔細(xì)研究審查圖紙，認(rèn)真復(fù)核工程量，并與項目經(jīng)理部認(rèn)真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費(fèi)用并制定投標(biāo)策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。

　　有的業(yè)主會在未發(fā)中標(biāo)通知書之前，提出條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當(dāng)一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商的保護(hù)性條款。由于此時施工企業(yè)所處地位相對被動，因此要盡可能地調(diào)查了解各方面的信息，要敢于堅持原則，充分運(yùn)用政策法規(guī)并據(jù)理力爭，對合同要盡可能地進(jìn)行修改完善，以規(guī)避風(fēng)險。

　　二、合同談判及簽署階段的風(fēng)險防范和控制

　　在取得合同談判資格后，應(yīng)把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段。其主要工作是對合同文本進(jìn)行審查，結(jié)合工程實際情況進(jìn)行合同風(fēng)險分析，并采取相應(yīng)對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應(yīng)明確專門的合同管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)施工合同的審閱，并要求企業(yè)法律顧問和專業(yè)合同律師參與合同審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進(jìn)行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。

　　在進(jìn)行合同實質(zhì)內(nèi)容審查時，對有關(guān)的條款內(nèi)容應(yīng)予以足夠重視。要注意避免合同工期約定的風(fēng)險，如開工時間約定以開工報告之日起算，合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款；對工期保證金的處罰約定要合理，避免逾期數(shù)日全額扣罰；要注意質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及竣工驗收條款的風(fēng)險防范；要注意工程款支付及結(jié)算條款的風(fēng)險防范，約定結(jié)算款的支付要盡量明確具體時間，保修金條款應(yīng)明確約定比例和支付時間。同時要注意對通用條款的研究，把握通用條款與專用條款的關(guān)系，化解通用條款對施工方不利的規(guī)定，運(yùn)用通用條款的規(guī)定維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　在合同實質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進(jìn)行合同談判。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方必須具備既懂工程技術(shù)又懂法律，既懂經(jīng)營管理又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風(fēng)險識別和防范能力，通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)利，但在實際的經(jīng)濟(jì)活動中，絕對的平等是不存在的。權(quán)利還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體的商討，切不可把自己置于被動接受的地位。

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高準(zhǔn)則，在合同的簽訂和實施過程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說多定是一個必須養(yǎng)成和遵守的工作習(xí)慣。合同中是一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果，做出的決定，或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項經(jīng)濟(jì)活動可能存在的風(fēng)險降到最低，才能獲得最大的收益。

　　三、合同履行階段的風(fēng)險防范和控制

　　合同履行過程中的風(fēng)險往往被承包方輕視或忽視，其實合同履行過程的風(fēng)險防范和控制最為重要，尤其是施工過程中的簽證等書面資料對施工企業(yè)的合同風(fēng)險防范和控制更為重要。如對于一些涉及到工程工期、工程量、竣工結(jié)算、工程索賠的簽證資料，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)特別重視。發(fā)包人與承包方在施工中發(fā)生的書面資料主要有以下幾種：

　　（1）會議紀(jì)要。雙方就設(shè)計圖紙、工期、工程量等方面會談形成的紀(jì)要，可視為對合同有關(guān)內(nèi)容的一種補(bǔ)充，但只有經(jīng)過雙方簽字認(rèn)可的會議紀(jì)要才能作為直接證據(jù)使用。

　�。�2）工程檢驗驗收記錄。工程檢驗、驗收記錄能在一定程度上反映出工期、工程量的變化，對確認(rèn)和保護(hù)施工方的權(quán)益是十分重要的。

　�。�3）往來函件。這些文件往往可以證明相關(guān)情況發(fā)生變化的時間、原因等，還可以說明雙方就一些問題的交流信息，可以評價雙方當(dāng)事人對合同履行中的一些問題的觀點(diǎn)和意見。

　�。�4）工程聯(lián)系單。對于施工中實際發(fā)生的情況或者變化，施工方應(yīng)及時通過聯(lián)系單與發(fā)包人確認(rèn)，這對于確認(rèn)和維護(hù)施工方的權(quán)益也是十分重要的。

　　例如有些施工企業(yè)認(rèn)為，工程量追加了是事實，就算沒有簽證，業(yè)主也要付款。其實不然，《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款31.2條規(guī)定：“承包人在雙方確定（工程）變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。”因此，即使業(yè)主確認(rèn)了工程量追加，但如果施工企業(yè)不及時提出變更工程款的報告，最后很可能導(dǎo)致該工程款得不到認(rèn)可，使施工方的權(quán)益受損。

　　施工企業(yè)將工程竣工后，應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)及時提交竣工報告與竣工結(jié)算資料，如果可能最好通過郵寄送達(dá)至發(fā)包人，如果直接派人送達(dá)一定要發(fā)包人簽下接收記錄。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。所以承包人在竣工后應(yīng)主動提交竣工報告與結(jié)算資料，這樣有利于工程完工款的及時支付以及整個工程款的結(jié)算，提高回款率和資金利用率。

　　施工企業(yè)還可以根據(jù)實際情況，針對工程應(yīng)收款設(shè)立專門的催收管理部門，對于每個工程的款項應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行跟蹤與催收。一旦發(fā)現(xiàn)某個工程的款項未按合同約定比例支付或者結(jié)算，應(yīng)馬上交付應(yīng)收帳款催收部門進(jìn)行催收，必要時可以啟動司法程序，以確保工程資金及時回籠。

　　綜上所述，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，承包人要增強(qiáng)市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟(jì)效益意識，更關(guān)鍵的是要增強(qiáng)合同風(fēng)險意識并學(xué)會科學(xué)的防范和控制方法。只有這樣才能最大限度地維護(hù)自己的合法權(quán)益，以提高經(jīng)濟(jì)效益，避免和減少經(jīng)濟(jì)損失。

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　　作者簡介：郭先亮（1980－），男，河北滄縣人，滄州市市政工程公司工程師，研究方向：工程管理。