國(guó)際工程業(yè)經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，在投標(biāo)、施工和訴訟或仲裁方面形成了一套自有的規(guī)則，這套規(guī)則以業(yè)主、主包商、工程師或建筑師、分包商為主要角色，具有自身的特點(diǎn)和技巧。

　　1、主包商將分包商列入標(biāo)書(shū)中，但分包商名單或分包商的報(bào)價(jià)行為不能在主包商和分包商之間形成合同關(guān)系。

　　主包商根據(jù)合同規(guī)定列出分包商名單并遞交給業(yè)主的行為，并沒(méi)有在主包商與分包商之間形成合同關(guān)系。根據(jù)一般合同法原理，在投標(biāo)過(guò)程中，分包商的報(bào)價(jià)只是一種要約行為，在沒(méi)有得到主包商的承諾之前，雙方?jīng)]有合同關(guān)系。如果主包商在中標(biāo)后選擇了其他分包商，分包商沒(méi)有法律依據(jù)要求主包商賠償；反之，如果由于分包商以價(jià)格錯(cuò)誤、原報(bào)價(jià)太低或者要求提高價(jià)格為由拒絕接受分包，迫使主包商在中標(biāo)后不得不另找他人，主包商也沒(méi)有法律依據(jù)要求分包商賠償或承擔(dān)原提供報(bào)價(jià)的分包商與其他替代分包商之間價(jià)格的價(jià)差。

　　案例：在McCandlish Electric，Inc.訴WillConstruction Co.No.18935-00-III，2001 Wash.App.LEXIS 1364（June 28，2001）案中，Will公司在向Leaveworth市政府投標(biāo)污水處理廠項(xiàng)目時(shí)，使用廠原告McCandlish公司的電氣設(shè)施的報(bào)價(jià)，并根據(jù)標(biāo)書(shū)的規(guī)定將原告作為電器分包商列入了投標(biāo)文件。開(kāi)標(biāo)后，Will公司發(fā)現(xiàn)自己的報(bào)價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于第二標(biāo)的報(bào)價(jià)，于是對(duì)是否與市政府簽署合同猶豫不決，同時(shí)要求原告McCandlish公司降低報(bào)價(jià)，原告回應(yīng)同意對(duì)價(jià)格給予調(diào)整。

　　Will公司接受了市政府的合同，在授標(biāo)后Will公司要求市政府準(zhǔn)許使用其他替代的分包商。在WIll公司的強(qiáng)烈要求下，市政府同意Will公司使用另外替代的分包商實(shí)施電氣工程。

　　McCandlish公司隨即將Will公司告上法庭，稱根據(jù)華盛頓州分包商名單法案的規(guī)定要求被告賠償損失。該法案規(guī)定： “每項(xiàng)招標(biāo)應(yīng)要求每一投標(biāo)人遞交作為投標(biāo)一部分的或者在公布的遞交標(biāo)書(shū)時(shí)間之后的一小時(shí)內(nèi)遞交分包商名單，如中標(biāo)，投標(biāo)人可以將工程分包給名單上列明的分包商。”一審法院認(rèn)定WⅢ公司的行為不違背法律規(guī)定，于是原告上訴。

　　盡管上訴法院批評(píng)了被告Wilt公司的不道德競(jìng)標(biāo)行為，但上訴法院肯定了原法院的判決。上訴法院承認(rèn)法令默示主包商可以根據(jù)法令的規(guī)定將分包合同授予名單上列明的分包商，然而，法律并沒(méi)有“明確規(guī)定主包商在任何情況下不可以使用其他分包商替代名單上的分包商”，而且法令也沒(méi)有規(guī)定分包商可以將此作為訴訟理由。較合理的解釋是，分包商名單法令的實(shí)施是用來(lái)規(guī)范和調(diào)整投標(biāo)過(guò)程的。因此，法院判定原告敗訴。

　　2、分包合同形式可與主合同形式不同

　　國(guó)際工程承包項(xiàng)目的主合同可以分為總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本補(bǔ)償合同三類，無(wú)論主包商與業(yè)主簽訂何種合同，分包合同的形式可以采取與主合同不同的形式，主包商可以不受主合同類型的限制選擇分包合同的類型，只要主包商和分包商合意一致即可。

　　對(duì)于分包合同采用何種類型，F(xiàn)IDIC合同各種版本、ICE合同和JCT合同中均沒(méi)有明確規(guī)定和限制，主包商可以根據(jù)工程的性質(zhì)、種類、范圍和規(guī)范要求自行決定。在大型工程項(xiàng)目中，如果招標(biāo)文件中業(yè)主提供了分包合同格式，而且規(guī)定承包商必須遵守，則承包商應(yīng)遵守業(yè)主提供的分包合同的類型和分包合同條款，在這種限制性規(guī)定情況下，承包商沒(méi)有選擇分包合同的自由。

　　在國(guó)際工程項(xiàng)目實(shí)務(wù)中，選擇分包合同類型時(shí)應(yīng)注意如下事項(xiàng)：

　　（1）主合同是單價(jià)合同，分包合同可以是單價(jià)合同、總價(jià)合同或成本補(bǔ)償合同。在這種情況下，主包商和分包商應(yīng)注意合同中的工程數(shù)量清單中工程量的準(zhǔn)確性。

　�。�2）主合同是總價(jià)合同，分包合同不宜選擇單價(jià)合同形式，而應(yīng)同樣選擇總價(jià)合同或成本補(bǔ)償合同。

　�。�3）如果主合同是成本補(bǔ)償合同，分包合同可以選擇總價(jià)合同，而不宜選擇單價(jià)合同。

　　3、如沒(méi)有明示的約定，主合同的規(guī)定不能被解讀為已包括在分包合同內(nèi)。

　　為了避免在分包商履行其義務(wù)中引起額外的風(fēng)險(xiǎn)，主包商應(yīng)十分注意保證分包合同條件與主合同條件相一致。主包商也需保證主合同的有關(guān)條款包括在分包合同中，而且應(yīng)保證主合同和分包合同管理的相互一致性。

　　如果沒(méi)有明示的約定，即將主合同規(guī)定在分包合同中，主合同的規(guī)定不能被解讀為已包括在分包合同之中。而且，以參考的方式（refer to）將主合同的某些條款包含在分包合同中可能會(huì)給主包商帶來(lái)實(shí)質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　案例：在Smith and Montgomery訴JohnsonBros Co.Ltd On.rio High Court（1954）1DLR392案中，被告是為業(yè)主漢密爾頓市修建穿越漢密爾山頓的下水隧道的主包商，原告是分包商，負(fù)責(zé)“按照漢密爾頓市和被告簽訂合同規(guī)定的規(guī)范和尺寸”承建隧道工程部分。

　　在施工中，工程師根據(jù)主合同規(guī)定要求主包商停工。雖然主包商可以就此提出工期索賠要求，但根據(jù)主合同的有關(guān)特殊條款，主包商無(wú)權(quán)就此產(chǎn)生的額外費(fèi)用進(jìn)行索賠。然而，由于分包合同沒(méi)有包含要求停工的特別權(quán)力并不能索賠產(chǎn)生的額外費(fèi)用的規(guī)定，分包商有權(quán)就此要求費(fèi)用索賠。

　　法官Schroeder J主張“按照漢密爾頓市和被告簽訂合同規(guī)定的規(guī)范和尺寸”的文字表述并不能表示主合同的條款已包括在分包合同中。

　　如果主合同的某些條款放人了分包合同，而工程師有權(quán)指令主包商驅(qū)除分包商的特別規(guī)定沒(méi)有放入分包合同，而且分包合同規(guī)定分包商同意按照主合同的條款實(shí)施工程，在這種情況下，主合同中工程師的權(quán)力并沒(méi)有包含在分包合同中，如果主包商按照工程師的指令驅(qū)除分包商，主包商就違反了分包合同。

　　即使分包商同意按照主合同的條款實(shí)施工程，這也并沒(méi)有賦予主包商對(duì)分包商享有與業(yè)主在主合同項(xiàng)下相同的權(quán)力。在Chandler  Bros  Ltd訴Boswell（1936）案中，主合同規(guī)定業(yè)主有權(quán)指令主包商解除分包商，但該條款并沒(méi)有包含在分包合同，法院不能默示該條款，即使分包合同終止。

　　如果不能充分地確認(rèn)主合同包含在分包合同中，則很難確定或不可能確定主合同的規(guī)定是否包含在分包合同中，就會(huì)引起爭(zhēng)議。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，請(qǐng)看如下的一個(gè)典型案例。

　　案例：在美國(guó)高等法院受理的GueriniStone  Co.訴P.J.Carlin  Construction  Co，240U.S.264（1916）案中，分包合同規(guī)定“按照?qǐng)D紙和規(guī)范”進(jìn)行施工。在施工過(guò)程中，業(yè)主按照主合同規(guī)定的權(quán)利對(duì)工程進(jìn)行了變更并暫停了施工。由于業(yè)主造成的延誤，分包商終止了分包合同并要求主包商賠償。高等法院判決分包合同提及的“圖紙和規(guī)范”只是指分包商應(yīng)做什么工程、以什么方式做，下一級(jí)法院作出的分包商應(yīng)受主合同的約束（不僅僅是圖紙和規(guī)范）、并且有義務(wù)忍受業(yè)主造成的延誤的判決是錯(cuò)誤的。

　　分包商知曉主合同的規(guī)定也不足以默示分包商應(yīng)受主合同的約束。因此，要明確分包商受主合同的約束，應(yīng)在分包合同中明示地、清晰地寫(xiě)明。

　　4、主包商和指定分包商的合同地位

　　應(yīng)在分包合同中明確指定分包商是國(guó)際工程項(xiàng)目中的一個(gè)普遍現(xiàn)象。由于指定分包商主要是從業(yè)主那里得到工程，而不是從主包商手中得到項(xiàng)目，因此主包商的管理積極性就存在一定差異。至于風(fēng)險(xiǎn)，主包商也想全部推給業(yè)主，不想承擔(dān)責(zé)任，律師也會(huì)首先從指定分包商的合同地位人手看風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)問(wèn)題。因此，指定分包商的合同地位應(yīng)在分包合同中明確。

　　案例：在A.Davies&Co（Shopfitters）Ltd訴William Old Ltd Queen Bench Division（1969）67LGR395案中，被告是一商店安裝工程的主包商，合同條款為JCT63年版本，建筑師指定由指定分包商承建部分工程。分包合同版本是標(biāo)準(zhǔn)范本，但主包商將付款條款修改為“業(yè)主支付后主包商才付款”（pay when paid），指定分包商也接受了修改后的合同版本，并開(kāi)始施工。在業(yè)主支付所有工程款之前，業(yè)主宣布破產(chǎn)。

　　法院判決原被告之間簽訂的合同是被告提供的印刷范本合同，而原告亦接受。被告只對(duì)業(yè)主已支付給他的工程部分承擔(dān)付款義務(wù)。

　　5、業(yè)主或工程師不能直接向分包商發(fā)出指令，而應(yīng)通過(guò)主包商該項(xiàng)規(guī)則是由業(yè)主、工程師、主包商和分包商的相互合同關(guān)系決定的。

　　根據(jù)分包合同法律關(guān)系，分包商只是主包商雇用的用來(lái)實(shí)施部分工程的人，分包商與業(yè)主和工程師沒(méi)有合同關(guān)系。通俗地說(shuō)，業(yè)主和工程師只認(rèn)主包商，并把分包商當(dāng)做是主包商的一部分看待，因此，業(yè)主或工程師在工程實(shí)施過(guò)程中不能越過(guò)主包商直接向分包商發(fā)指令，而應(yīng)向主包商發(fā)出指令。

　　6、分包商不能與工程師和業(yè)主聯(lián)系，而應(yīng)通過(guò)主包商進(jìn)行在國(guó)際工程承包實(shí)務(wù)中，分包商會(huì)經(jīng)常向主包商抱怨他們無(wú)法和工程師聯(lián)系，也無(wú)法通過(guò)工程師與業(yè)主聯(lián)系。

　　FIDIC合同1987年第4版應(yīng)用指南中的有關(guān)解釋提出：“在與規(guī)范和設(shè)計(jì)的細(xì)節(jié)有關(guān)的技術(shù)問(wèn)題上，如果主包商同意分包商與工程師直接聯(lián)系，這一矛盾就會(huì)緩解，但應(yīng)把聯(lián)系情況詳細(xì)告知主包商，并且在適當(dāng)時(shí)候安排主包商參加。”

　　但FIDIC合同1987年第4版中的合同條款并沒(méi)有規(guī)定在何種情況下分包商可以與工程師和業(yè)主直接聯(lián)系。因此，在FIDIC合同項(xiàng)下，分包商并沒(méi)有合同上的權(quán)利與工程師或業(yè)主直接聯(lián)系。但在實(shí)際操作過(guò)程中，在征得主包商同意后，分包商可以就某些事項(xiàng)與業(yè)主直接聯(lián)系。

　　7、分包商承擔(dān)的缺陷責(zé)任期超過(guò)主包商應(yīng)向業(yè)主負(fù)責(zé)的期限

　　如分包商承擔(dān)的缺陷責(zé)任期超過(guò)主包商應(yīng)向業(yè)主負(fù)責(zé)的期限，主包商必須將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，并保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓FIDIC合同1987年第4版第4.2條規(guī)定：“當(dāng)分包商在所進(jìn)行的工作或其提供的貨物、材料、工程設(shè)備或服務(wù)方面，為主包商承擔(dān)了合同規(guī)定的缺陷責(zé)任期限結(jié)束后的任何延長(zhǎng)期間須繼續(xù)承擔(dān)的任何連續(xù)義務(wù)時(shí)，主包商應(yīng)根據(jù)業(yè)主的要求和由業(yè)主承擔(dān)費(fèi)用的情況下，在缺陷責(zé)任期屆滿之后的任何時(shí)間，將上述未終止的此類義務(wù)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。”FIDIC合同1999年第1版第4.5條也進(jìn)行了類似的規(guī)定。

　　這項(xiàng)原則是基于主包商對(duì)業(yè)主的責(zé)任期和分包工程的責(zé)任期不同而規(guī)定的，如果兩者不一致，主包商應(yīng)將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，并應(yīng)保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓。

　　8、如果分包商負(fù)有設(shè)計(jì)義務(wù)，而其設(shè)計(jì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，分包商應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)在某些情況下主包商沒(méi)有設(shè)計(jì)責(zé)任，而是由指定分包商負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)。

　　在Norta Wallpapers（reland）訴John Sisk and Sons（Dublin）Ltd（1977）案中，指定分包商被業(yè)主指定負(fù)責(zé)提供和安裝生產(chǎn)墻紙工廠廠房的上部結(jié)構(gòu)，但設(shè)計(jì)出現(xiàn)了錯(cuò)誤。法院判決在主合同缺少明示規(guī)定的情況下，主包商不應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)責(zé)任，而且默示推定主包商應(yīng)為設(shè)計(jì)錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任也是不合理的。分包商是業(yè)主指定的，合同沒(méi)有要求主包商審查設(shè)計(jì)，因?yàn)闃I(yè)主已為此雇用工程師做這項(xiàng)工作。

　　9、分包合同爭(zhēng)議解決的方式和仲裁地點(diǎn)

　　可與主合同不同無(wú)論主合同的爭(zhēng)議解決方式如何規(guī)定，如FIDIC合同1987年版規(guī)定的仲裁，還是主合同規(guī)定的其它解決仲裁的方式，分包合同可以不受這些條款的限制，主包商和分包商可以就解決爭(zhēng)議的方式有選擇權(quán)，只要雙方能夠達(dá)成一致。分包合同可以選擇仲裁，也可以選擇法院，依主包商和分包商的意思表示一致決定。

　　在仲裁地點(diǎn)、法院地選擇問(wèn)題上，分包合同也可不受主合同的限制，主包商和分包商可以另行選定仲裁地點(diǎn)或法院地，只要雙方達(dá)成合意。