2013招標師考試教材解讀《法律法規(guī)》：簽訂合同

導(dǎo)讀：2013年招標師考試時間為10月19、20日，目前廣大考生應(yīng)該進入復(fù)習(xí)備考階段，網(wǎng)校為大家準備了招標師考試輔導(dǎo)資料《招標采購法律法規(guī)與政策》部分，希望能夠?qū)δ�有所幫�?

6.2簽訂合同

《招標投標法》第46條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

6.2.1簽訂合同的原則

(1)平等原則

合同當事人的法律地位平等，即享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。市場經(jīng)濟中交易雙方的關(guān)系實質(zhì)上是一種平等的契約關(guān)系，因此，在訂立合同中一方當事人的意思表示必須是完全自愿的，不能是在強迫和壓力下所做出的非自愿的意思表示。因為合同是平等主體之間的法律行為，只有訂立合同的當事人平等協(xié)商，才有可能訂立意思表示一致的協(xié)議。

(2)自愿原則

合同當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，不受任何單位和個人的非法干預(yù)。合同法中的自愿原則，是合同自由的具體體現(xiàn)。民事主體在民事活動中享有自主的決策權(quán)，其合同的民事權(quán)利可以抗御非正當行使的國家權(quán)力，也不受其他民事主體的非法干預(yù)。

合同法中的自愿原則有以下含義：第一，合同當事人有訂立或者不訂立合同的自由;第二，當事人有選擇合同相對人、合同內(nèi)容和合同形式的自由，即有權(quán)決定與誰訂立合同、有權(quán)擬定或者接受合同條款、有權(quán)以書面或者口頭的形式訂立合同。

(3)公平原則

合同當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。在合同的訂立和履行中，合同當事人應(yīng)當正當行使合同權(quán)利和履行合同義務(wù)，兼顧他人利益，使當事人的利益能夠均衡。在雙方合同中，一方當事人在享有權(quán)利的同時，也要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，取得的利益要與付出的代價相適應(yīng)。

(4)誠實信用原則

合同當事人在訂立合同、行使權(quán)利、履行義務(wù)中，都應(yīng)當遵循誠實信用原則。這是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則，它要求人們在交易活動(訂立和履行合同)中講究信用，恪守諾言，誠實不欺。在行駛權(quán)利時應(yīng)當充分尊重他人和社會的利益，對約定的義務(wù)要忠實地履行。

(5)合法性原則

合同當事人在訂立及履行合同時，合同的形式和內(nèi)容等各構(gòu)成要件必須符合法律的要求，符合國家強行性法律的要求，不違背社會公共利益，不擾亂社會經(jīng)濟秩序。

6.2.2簽訂合同的要求

招標人與中標人簽訂合同，必須按照《合同法》基本要求簽訂，除此之外還必須遵循《招標投標法》的有關(guān)特殊規(guī)定。

(1)訂立合同的形式要求

按照《招標投標法》的規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。即：法律要求中標通知書發(fā)出后雙方應(yīng)當訂立書面合同。因此，通過招標訂立的合同是要約式合同。

(2)訂立合同的內(nèi)容要求

應(yīng)當按照招標文件和中標人的投標文件確定合同內(nèi)容。招標文件與投標文件應(yīng)當包括合同的全部內(nèi)容。所有的合同內(nèi)容都應(yīng)當在招標文件中有體現(xiàn)：一部分合同內(nèi)容是確定的，不容投標人變更的，如技術(shù)要求等，否則就構(gòu)成重大偏差;另一部分要求投標人明確的，如報價。投標文件只能按照招標文件的要求編制，因此，如果出現(xiàn)合同應(yīng)當具備的內(nèi)容，招標文件沒有明確，也沒有要求投標文件明確，則責(zé)任應(yīng)當由招標人承擔(dān)。

書面合同訂立后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。對于建設(shè)工程施工合同，最高人民法院的司法解釋規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

(3)訂立合同的時間要求

中標通知書發(fā)出后，應(yīng)當盡快訂立合同。這是招標人提高采購效率、投標人降低成本的基本要求。如果訂立合同的時間拖得太長，市場情況發(fā)生變化，也會使投標報價時的競爭失去意義。因此，《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”《政府采購法》第46條規(guī)定：“采購人與中標、成交供應(yīng)商應(yīng)當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。”《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第49條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同。”

(4)訂立合同接受監(jiān)督的要求

在合同訂立過程中，招標投標監(jiān)督部門仍然要進行監(jiān)督�！墩袠送稑朔ā返�47條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起15日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。”

1)書面報告的內(nèi)容。依法必須進行招標的項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購等，都應(yīng)當向有關(guān)招標投標行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。目前，國家有關(guān)部門已經(jīng)對施工招標、勘察設(shè)計招標、貨物招標的書面報告內(nèi)容作出了具體規(guī)定。

《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第65條規(guī)定，施工招標的書面報告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容：

①招標范圍

②招標方式和發(fā)布招標公告的媒介

③招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內(nèi)容

④評標委員會的組成和評標報告

⑤中標結(jié)果

《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第47條規(guī)定，勘察設(shè)計招標的項目，書面報告一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：

① 招標項目基本情況

② 投標人情況

③ 評標委員會成員名單

④ 開標情況

⑤ 評標標準和方法

⑥廢標情況

⑦評標委員會推薦的經(jīng)排序的中標候選人名單

⑧中標結(jié)果

⑨未確定排名第一的中標候選人為中標人的原因

⑩其他需說明的問題

《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第54條規(guī)定，貨物招標的書面報告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容：

①招標貨物基本情況

②招標方式和發(fā)布招標公告或者資格預(yù)審公告的媒介

③招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內(nèi)容

④評標委員會的組成和評標報告

⑤中標結(jié)果

2)合同備案制度。合同備案，是指當事人簽訂合同后，還要將合同提交相關(guān)的主管部門登記。有些通過招標投標訂立的合同應(yīng)當進行備案，這些備案要求不是合同生效的條件。如《政府采購法》第47條規(guī)定，“政府采購項目的采購合同自簽訂之日起7個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第47條規(guī)定，“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應(yīng)當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。”

(5)按照標準文件范本訂立合同的要求

招標人與中標人簽訂施工合同一般應(yīng)按照《標準施工招標文件》范本的合同條款及格式執(zhí)行，簽訂機電產(chǎn)品國際招標合同應(yīng)按照《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》的合同條款及格式執(zhí)行。

6.2.3履約保證金

(1)提交履約保證金的依據(jù)

《招標投標法》中所稱履約保證金實際是履約擔(dān)保的通稱，是指中標人或者招標人為保證履行合同而向?qū)Ψ教峤坏馁Y金擔(dān)保。在招標投標實踐中，常見的是中標人向招標人提交的履約擔(dān)保。《招標投標法》第46條規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。

(2)提交履約保證金的目的

要求中標人提交履約保證金是招標人的一項權(quán)利，其目的是保證完全履行合同。《招標投標法》第48條規(guī)定：“中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標人應(yīng)當就分包項目向招標人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。

1)中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。合同當事人應(yīng)當全面履行合同約定的內(nèi)容，完成相關(guān)工作。通過招標投標訂立的合同，比普通訂立方式訂立的合同更加嚴格、謹慎，政府監(jiān)督部門有更嚴格的監(jiān)督，當然，合同的履行也不例外，也應(yīng)當嚴格按約定履行義務(wù)。

2)中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目。中標人應(yīng)當自行完成合同中的各項義務(wù)，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目。因為招標人在確定中標人的過程中不是僅僅因為投標人對完成合同內(nèi)容的承諾，也對投標人的信譽、人員、設(shè)備等投標人自有、不可轉(zhuǎn)讓的因素進行了評價，因此，中標人應(yīng)當自行完成合同中的各項義務(wù)。

3)不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。在招標項目中，中標人對項目進行分包是正常的，但中標人對項目分包，應(yīng)當按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，且接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件。法律禁止的是違法分包。將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓，就是一種違法分包;將中標項目的主體、關(guān)鍵性工作分包給他人完成，也是一種違法分包。這些“分包”，是被法律禁止的。

至于招標人向中標人提交的擔(dān)保，則是由于招標人負有向中標人支付合同價款的義務(wù)，因此，招標人向中標人提交的擔(dān)保一般是支付擔(dān)保。

(2)提交履約保證金的形式

如前所述，我國《招標投標法》中所稱履約保證金實際是履約擔(dān)保的通稱，其形式有多種。既可能是中標人向招標人提交的，也可能是招標人向中標人提交的。最主要的方式是履約保證，即由招標人、中標人以外的第三人保證中標人履行合同。如果是招標人向中標人保證的，一般是支付擔(dān)保，常見的是保證。按照習(xí)慣，履約保證又可以分為兩類：一類是銀行出具的，一般稱為履約保函;一類是銀行以外的其他保證人出具的，一般稱為履約保證書。銀行以外的其他保證人往往是專業(yè)化的擔(dān)保公司。履約保函又可以分為有條件保函和無條件保函。除了保證以外，中標人以支票、匯票、存款單為質(zhì)押，作為履約保證金的也很常見。如果工程規(guī)模較小，中標人甚至可以以現(xiàn)金作為履約保證金。

《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條規(guī)定，履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內(nèi)，招標人不得擅自提高履約保證金�！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第62條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條同時規(guī)定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款或者貨物款支付擔(dān)保。

履約保證金的金額、擔(dān)保形式、格式由招標文件規(guī)定。聯(lián)合體中標的，其履約擔(dān)保由牽頭人遞交。

(3)不提交履約保證金的法律后果

招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標人拒絕提交的，視為放棄中標項目。此時，招標人可以選擇其他中標候選人作為中標人。原中標人的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，原中標人還應(yīng)當對超過部分予以賠償。《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第48條規(guī)定，招標文件規(guī)定排名第一的中標候選人應(yīng)當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人�！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標人應(yīng)當提交;拒絕提交的，視為放棄中標項目。”

《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第85條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第59條均規(guī)定，招標人不履行與中標人訂立的合同的，應(yīng)當雙倍返還中標人的履約保證金;給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當對中標人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。