近年來，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹落實，招標(biāo)人和中標(biāo)人的行為得到了很大的規(guī)范，從源頭上預(yù)防腐敗、保證工程質(zhì)量起到了很好的作用，取得了明顯的效果。但有些地方中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為固疾難醫(yī)，屢禁不止，還呈現(xiàn)出新的趨勢、新的特點，嚴(yán)重干擾著建筑市場秩序，危害著工程質(zhì)量，在社會上產(chǎn)生了極壞的影響。筆者就建筑領(lǐng)域的工程轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象做些探討。

　　一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

　　招標(biāo)人通過招標(biāo)投標(biāo)活動選擇了適合自己需要的中標(biāo)人并與之訂立合同。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不應(yīng)將工程轉(zhuǎn)包給他人。

　　所謂轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項目轉(zhuǎn)手讓給他人，使他人實際上成為該中標(biāo)項目的新的承包人的行為。從實踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標(biāo)人擅自將其承包的中標(biāo)項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的規(guī)定。中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標(biāo)人的利益，是法律所禁止的行為。

　　所謂中標(biāo)項目的分包是指一中標(biāo)項目實行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項目的某一 分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人。對一些招標(biāo)項目如大中型建設(shè)工程或結(jié)構(gòu)復(fù)雜下，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價，保證工程質(zhì)量都有好處。但分包必須遵守法律規(guī)定的限制條件：

　　（1）中標(biāo)人只能將中標(biāo)項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

　�。�2）分包的工程必須是招標(biāo)采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標(biāo)人認(rèn)可；

　�。�3）中標(biāo)項目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標(biāo)人自行完成，不得分包；

　�。�4）分包只能進(jìn)行一次。

　　一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。但為了維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益，適當(dāng)加重分包人的責(zé)任，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了中標(biāo)人與分包人應(yīng)當(dāng)就分包工程對招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說因分包工程出現(xiàn)的問題，招標(biāo)人既可以要求中標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任，也可以直接要求分包人承擔(dān)責(zé)任。

　　二、現(xiàn)象

　　1、有些中標(biāo)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)包。有的中小型企業(yè)為了謀取利潤，在沒有征得招標(biāo)人同意的 前提下或者是通過關(guān)系，將經(jīng)評審的合理低價中標(biāo)的、本身就沒有多大利潤的項目，轉(zhuǎn)包給他人，自己按一定的比例提成，凈得一些利潤；至于施工成本、工程質(zhì)量、竣工驗收等一些問題，原中標(biāo)人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤，導(dǎo)致工程偷 工減料、粗糙劣質(zhì)。

　　2、中標(biāo)的項目經(jīng)理私下轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)包后再次轉(zhuǎn)包。這些項目經(jīng)理大都是亂掛靠企業(yè)的。他們在掛靠時辦理投標(biāo)報名手續(xù)期間，就已經(jīng)交了部分掛靠費用，若中標(biāo)后，還將按中標(biāo)價4-8%比例提成；而掛靠中標(biāo)的項目經(jīng)理自己想得些純利潤就轉(zhuǎn)手給他人承建。這種轉(zhuǎn)包行為 比企業(yè)轉(zhuǎn)包更具有隱藏性，人們往往注意建筑企業(yè)是否變化而不注意項目經(jīng)理的更換，所以 有的工程能被項目經(jīng)理轉(zhuǎn)包二三個人，而招標(biāo)人卻全然不知詳情。

　　3、不按規(guī)定履行轉(zhuǎn)包、分包手續(xù)。有的中標(biāo)企業(yè)和項目經(jīng)理因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾，短時間內(nèi)實在無法協(xié)調(diào)解決好，或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因必須要轉(zhuǎn)包的工程以及招標(biāo)時充許分包的工程，私自決定給他人施工；不讓原招標(biāo)人審查承接企業(yè)和項目經(jīng)理的資質(zhì)，不到招投標(biāo)管理部門辦理有關(guān)轉(zhuǎn)包或分包手續(xù)，更談不上報建管部門 備案了。

　　4、有些施工企業(yè)將中標(biāo)工程視為直接分包的自留地。有的中標(biāo)企業(yè)與招標(biāo)人合同簽訂后，私自將主體和關(guān)鍵性工作轉(zhuǎn)包于他人施工，從中牟取利潤。在工程招標(biāo)時，中標(biāo)企業(yè)的 投標(biāo)文件中就已經(jīng)載明響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，工程的主體與關(guān)鍵性工作不轉(zhuǎn)包和非法分包，而中標(biāo)企業(yè)私自轉(zhuǎn)包于他人，不論其轉(zhuǎn)包于誰，其資質(zhì)如何，都是錯誤的。某二級建筑公司在一教工宿舍樓工程施工招標(biāo)中中標(biāo)，與招標(biāo)人簽訂合同后，私下立即與三個公司分別簽訂了施工合同：與一個三級建筑公司簽訂了土建工程施工合同、與一個水電公司簽訂了水電工程施工合同、還與一個裝璜公司簽訂了裝璜施工合同。而自己沒有一個項目經(jīng)理參與施工，充當(dāng)了皮包公司的角色。在施工過程中，雙方配合不好相互攻擊揭短，施工進(jìn)程不一，延誤了工期，暴露了很多問題。

　　三、原因

　　1、招標(biāo)人對自身應(yīng)有的權(quán)力認(rèn)知較少。有些招標(biāo)人嚴(yán)重缺乏對承包商的監(jiān)督管理知識，特別是如何考核監(jiān)理公司派駐監(jiān)理員的工作情況；如何考核項目經(jīng)理在位情況以及項目經(jīng)理更換必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等，他們不知道中標(biāo)的項目經(jīng)理原則上不允許更換，特殊情況下更換項目經(jīng)理須嚴(yán)格把關(guān)，并履行法定的程序。

　　2、有些招標(biāo)人意志不堅定。有的施工企業(yè)本身就不準(zhǔn)備組織人員施工中標(biāo)工程，因此千方百計施展技倆引誘招標(biāo)人，驚受不了施工企業(yè)或項目經(jīng)理言行套騙的招標(biāo)人就放棄原則。

　　3、項目經(jīng)理亂掛靠是工程轉(zhuǎn)包和違法分包這一固疾難醫(yī)的結(jié)癥。有些地方對項目經(jīng)理管理十分混亂，無序流動現(xiàn)象非常嚴(yán)重，極不嚴(yán)肅，主管部門出具的證明隨意性太大，有的項目經(jīng)理一個月不到更換4個公司投標(biāo)；沒有按照三年變動一次項目經(jīng)理的要求進(jìn)行常規(guī)管理，沒有按規(guī)定即時更換項目經(jīng)理證，或在原項目經(jīng)理證上加蓋有權(quán)部門的印鑒，以示合法流動。

　　4、相關(guān)監(jiān)督管理部門配合不到位。招投標(biāo)管理部門對招標(biāo)后的項目管理不到位，沒有檢查中標(biāo)單位的項目經(jīng)理是否變更，工程有無轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象；發(fā)現(xiàn)問題即時與建筑管理部門溝通，共同盡早解決。負(fù)有直接管理責(zé)任的建筑管理部門在辦理施工許可證時，沒有認(rèn)真審查中標(biāo)企業(yè)的資質(zhì)等級、中標(biāo)標(biāo)項目經(jīng)理情況；施工期間的日常檢查中，沒有核查中標(biāo)項目經(jīng)理的在位情況；發(fā)現(xiàn)變更者沒有得到建設(shè)單位同意并到建管部門履行相關(guān)手續(xù)時，沒有認(rèn)真的正確對待，而是任行其事。其他相關(guān)部門更是敷衍了事。

　　四、對策

　　1、加大宣傳力度，為招標(biāo)人充分履行自身權(quán)力提供法律依據(jù)。

　　一是利用廣播、電視、報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒介宣傳招標(biāo)人的權(quán)利和義務(wù)，使招標(biāo)人提高對施工企業(yè)行使檢查、管理和監(jiān)督權(quán)利的認(rèn)識；二是印發(fā)應(yīng)知材料。招投標(biāo)管理部門和建筑管理部門應(yīng)編印《招標(biāo)人行為指南》、《投標(biāo)人行為指南》、《中標(biāo)人須知》、《工程守法分包指南》和《承建企業(yè)須知》發(fā)送給招標(biāo)人、投標(biāo)人和中標(biāo)人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解 違法應(yīng)負(fù)的責(zé)任，何處評判，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)，依法辦事的自覺性。

　　2、建筑企業(yè)應(yīng)注重自身建設(shè)，以適應(yīng)市場競爭的需要。

　　在激烈的市場競爭中，只有加強(qiáng) 內(nèi)部理，采用新技術(shù)、新工藝降低企業(yè)成本，優(yōu)化資源配置，提高勞動生產(chǎn)率，才能增強(qiáng)企業(yè)的競爭力，不斷發(fā)展壯大，在競爭中才能立于不敗之地。

　　3、簡化程序，規(guī)范行為，提高辦事效率。

　　招標(biāo)投標(biāo)管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任 能力、資質(zhì)符合能力具備，應(yīng)鄭重招標(biāo)人意見，符合直接發(fā)包條件的就辦理直接發(fā)包手續(xù)；符 合采用招標(biāo)方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定：發(fā)布招標(biāo)公告、制定招標(biāo)文件、組織評標(biāo)、定標(biāo)，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)；但不論哪種方式確定的工程造價不得低 于分包企業(yè)的成本價；在當(dāng)?shù)卣�府指定的工程交易中心�?guī)范操作，分包合同必須報當(dāng)?shù)亟ㄖ�工程管理部門備案，以便管理�？傊�，在程序環(huán)節(jié)上，既堅持規(guī)范運作，維護(hù)公平競爭，又要盡可能的簡化程序，縮短 時間。

　　4、政府重視，相關(guān)職能部門密切配合，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。

　　建筑工程領(lǐng)域的 轉(zhuǎn)包和違法分包是導(dǎo)致劣質(zhì)工程的主要原因之一，它拌隨著腐敗，并產(chǎn)生著比腐敗更嚴(yán)重的后果即危害他人的生命財產(chǎn)，因此，各級政府必須高度重視，加大力度，重拳出擊。

　　第一、成立 工程專項治理整頓領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)研究組織協(xié)調(diào)工作；下設(shè)辦公室，抽調(diào)相關(guān)部門業(yè)務(wù)人員合暑辦公，制定整治方案，分步實施。

　　第二、加大宣傳力度。要在工程相對集中的各類園、區(qū)設(shè)立咨詢臺，面對面解答各界群眾提出的問題；剪集圖畫展；請媒體介入，當(dāng)曝光的曝光，有針對性的講清危害，以充分的事實說明整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為的重要性和緊迫性，并將宣傳貫穿始終。

　　第三、調(diào)查摸底，造冊登記。對轄區(qū)內(nèi)在建工程的基本概況、中標(biāo)情況、在建企業(yè)情況、違法違規(guī)事實等一個不漏登記在冊。特別是弄虛作假，騙取工程的；不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改觀的；在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的；有嚴(yán)重違法、違紀(jì)行為的等要詳細(xì)登記，表述清楚。

　　第四、明確職責(zé)，查處到位。

　　一是招投標(biāo)管理部門和工商行政管理部門除做好宣傳工作之外，還應(yīng)做好查處工作。

　�。�1）只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包的，一律視為無效。因為關(guān)于禁止中標(biāo)人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項 目，禁止中標(biāo)人違法分包以及禁止分包人再次分包的規(guī)定屬于法律的強(qiáng)制規(guī)定。中標(biāo)人或分包人違反這些規(guī)定所簽訂的轉(zhuǎn)讓、分包合同屬于《合同法》規(guī)定的無效合同，轉(zhuǎn)讓、分包不具有法律效力。

　�。�2）罰款。視其情節(jié)可以處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額5%-10%。

　�。�3）有違法所得的，沒收違法所得。只要中標(biāo)人轉(zhuǎn)包或違法分包以及分包人再次分包所獲得的金錢收入，都應(yīng)當(dāng)沒收。

　�。�4）可以責(zé)令停業(yè)整頓。對違反行政管理秩序的建筑企業(yè)，應(yīng)根據(jù)中標(biāo)人和分包人違法行為的具體情節(jié)決定是否采用；

　�。�5）情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)采取嚴(yán)厲的措施，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

　　二是建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用。應(yīng)依照國家和省建筑管理條例等有關(guān)法律法規(guī)管理到位，特別是對項目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負(fù)責(zé)，爭取用半年到一年的時間抓出成效。項目經(jīng)理三年內(nèi)不得流動，流動必須辦理有關(guān)手續(xù)；沒有辦理合法手續(xù)的，招投標(biāo)管理部門不允許參加任何工程的投標(biāo)。在適當(dāng)時候，應(yīng)舉辦建設(shè)單位工程負(fù)責(zé)人培訓(xùn)班，對項目經(jīng)理在施工期間的責(zé)任、監(jiān)理人員的職責(zé)以及配合建 管部門管理的內(nèi)容進(jìn)行輔導(dǎo)，努力提高綜合監(jiān)督管理水平。

　　三是質(zhì)量監(jiān)督管理部門對轄區(qū)內(nèi)的 每一個工程都有要定到人，明確終身負(fù)責(zé)制，強(qiáng)化責(zé)任意識，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量。四、安全監(jiān)督管理部門要積極響應(yīng)中央號召，把工程建筑領(lǐng)域納入安監(jiān)范圍，發(fā)現(xiàn)問題即時解決，并做到常抓不懈。第五、分類指導(dǎo)，鞏固成果。依法查糾后，要做好跟蹤檢查工作，防止反彈。這樣，下大力氣，綜合整治，一定會有效遏制轉(zhuǎn)包和違法分包的勢頭。