2010年招標師案例分析備考輔導(dǎo)資料(49)

    [案例5.1] 建筑公司訴某開發(fā)公司招投標糾紛案

    [背景] 原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地產(chǎn)公司

    2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項目進行公開招標，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標。結(jié)果由B建筑公司中標。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標通知書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標價格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。

    但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個專項工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍。”

    無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標通知書，但這個文件并無合同效力，且雙方的合同尚未簽訂，因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對人。

    [問題]

    （1）投標行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？

    （2）發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？

    （3）由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當如何承擔？為什么？

    [分析] 本案例考核考生對《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同爭議的處理原則等在招標投標活動中具體體現(xiàn)的界定。

    （1）關(guān)于招標、投標、中標通知書的性質(zhì)。我國《合同法》對招標公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學(xué)界和司法實踐中對投標性質(zhì)的理解一致，應(yīng)當是一種要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件�！逗贤�法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”投標的內(nèi)容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部內(nèi)容，因此，投標行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

    （2）開標至中標通知書發(fā)出前，招標、投標方的法律責任。

    投標人對自己的投標行為應(yīng)承擔何種責任呢？要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質(zhì)，應(yīng)屬于締約過失責任。締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔的先合同義務(wù)，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。根據(jù)《合同法》第十五條（注：二十五條）規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請階段，（注：招標人）不需承擔法律責任；在此之后，合同已經(jīng)成立，當事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應(yīng)承擔違約責任。在招標投標過程中，投標即為要約，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導(dǎo)致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應(yīng)該承擔締約過失責任。

    締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時，才能產(chǎn)生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此，招標人和投標人在開標至定標期間所應(yīng)承擔責任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。在招標投標實踐中，招標人一般都要求投標人在投標時提交投標保證金或者投標保函，這時的保證金數(shù)額我們可以看成雙方對預(yù)期損失的約定。

    （3）關(guān)于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關(guān)于承諾生效時間的規(guī)則，理論上有兩種不同的觀點：一是發(fā)信主義，認為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效；另一種是到達主義，認為承諾的通知應(yīng)于到達要約人時生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國采用到達主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。”根據(jù)此規(guī)定，承諾生效的時間似乎又變成了發(fā)出中標通知書的時間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對于這一點，有些同志認為，在定標過程中，如果采用到達主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標人的過錯而導(dǎo)致中標人未能在投標有效期內(nèi)收到中標通知書的情況，而此時招標人便喪失了對中標人的約束權(quán)。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標投標法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標通知書的時間為承諾生效的時間�！逗贤�法》為普通法，《招標投標法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。