隨著國內國際市場一體化程度的加強，工程建設市場正在發(fā)生深刻變化。工程建設和管理日益走向專業(yè)化。隨著業(yè)主對建設項目投資、建設工期、技術和質量水平要求的不斷提高，工程建設項目由業(yè)主自己成立建設指揮部進行管理的傳統(tǒng)模式已經(jīng)難以滿足專業(yè)化管理的需要。而工程總承包正好順應了市場發(fā)展的必然趨勢和業(yè)主的客觀要求。

　　一、工程總承包的概念和種類

　　工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包是國際通行的大中型工程項目的組織實施方式之一。世界公認的FIDIC合同條款中，設計-建造合同（Design-Build，簡稱D-B）方式和設計-采購-施工/交鑰匙合同（Engineering、Procurement、Construction/Turnkey，簡稱EPC/Turnkey）方式，均屬于工程總承包方式。根據(jù)項目特點和項目業(yè)主的需要，工程總承包的范圍有所不同。按照國際上項目階段劃分方法，工程總承包的范圍可以從項目決策開始，直到交付業(yè)主運營，也可以從方案設計、基礎設計或詳細設計開始到交付使用。國際上，工程總承包主要有以下幾種方式：設計、采購、施工工程總承包簡稱EPC、設計-建造工程總承包簡稱D-B、交鑰匙工程總承包、設計和采購總承包、施工總承包等。

　　二、工程總承包的特點

　　工程總承包并不是一般意義上施工承包的重復式疊加，它是區(qū)別于一般土建承包、專業(yè)承包，具有獨特內涵的一種建設方式。它是一種以向業(yè)主交付最終產(chǎn)品服務為目的，對整個工程項目實行整體構思，全面安排，協(xié)調運行的前后銜接的承包體系。它將過去分階段分別管理的模式變?yōu)楦麟A段通盤考慮的系統(tǒng)化管理，使工程建設項目管理更加符合建設規(guī)律。發(fā)達國家建筑市場有近一半的工程項目采取工程總承包的方式。工程總承包方式的推廣基于其本身具有如下優(yōu)點：

　　第一、設計和施工深度交叉，降低了工程造價；

　　設計階段是對工程造價影響最大的環(huán)節(jié)。工程造價的90%在設計階段就已經(jīng)確定，施工階段影響項目投資僅占5%左右。因此在設計階段實行限額設計，通過優(yōu)化方案降低工程造價的效果十分顯著。在傳統(tǒng)承包模式下，施工和設計是分離的，雙方難以及時協(xié)調，常常產(chǎn)生造價和使用功能上的損失。設計和施工過程的深度交叉，能夠在保證工程質量的前提下，最大幅度地降低成本。同時，設計階段屬于案頭工作，進行設計修改優(yōu)化的成本是很低的，但是對項目投資的影響確是決定性的。

　　第二、工程總承包方式有利于縮短建設周期，提高工程質量；

　　實現(xiàn)設計、采購、施工、試運行全過程的質量控制，能夠在很大程度上消除了質量不穩(wěn)定因素。同時設計、采購、施工、試運行各階段的深度合理交叉，在設計階段就積極引用新技術、新工藝，考慮到施工的便于操作性，最大限度地在施工前發(fā)現(xiàn)圖紙存在的問題，有利于保證工程質量，對于縮短建設周期也大有裨益。

　　工程總承包反映了市場專業(yè)化分工的必然趨勢和業(yè)主規(guī)避風險的客觀要求，必將得到業(yè)主的認同和市場的認同，將成為未來建筑業(yè)的一種重要的承包模式。

　　三、工程總承包在我國的發(fā)展

　　工程總承包在我國經(jīng)過二十多年的發(fā)展，取得了很好的效果，積累了一定經(jīng)驗。八十年代初，為完善建筑市場，我國出臺一系列政策、法規(guī)。1984年9月，國務院頒發(fā)了《關確指出“各部門、各地區(qū)都要組建若干個具有法人地位、獨立經(jīng)營、自負盈虧的工程承包公司，并使之逐步成為組織項目建設的主要形式”。同年11月，國務于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，明院又批轉了國家計委《關于工程設計改革的幾點意見》，并指出“承包公司可以從項目的可行性研究開始直到建成試車投產(chǎn)的建設全過程實行總承包，也可以實行單項承包”。1987年4月，國家計委、財政部、建設銀行、國家物資局聯(lián)合頒發(fā)了《關于設計單位進行工程建設總承包試點有關問題的通知》；1989年4月，建設部、國家計委、財政部、建設銀行、物資部聯(lián)合頒發(fā)了《關于擴大設計單位進行工程總承包試點及有關問題的補充通知》；1992年11月，建設部頒發(fā)了《設計單位進行工程總承包資格管理有關規(guī)定》；1999年8月，建設部頒發(fā)了《大型設計單位創(chuàng)建國際型工程公司的指導意見》；同年12月，國務院頒發(fā)了《關于工程勘察設計體制改革的若干意見》；2003年2月13日建設部制定了《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》，明確將EPC模式作為一種主要的工程總承包模式進行推廣。國務院及有關部委制定頒發(fā)的上述指導文件、規(guī)定和辦法，為深化我國建設項目管理體制改革，加速與國際通行的項目管理模式接軌，推進我國工程總承包和項目管理的發(fā)展，指明了方向。

　　四、工程總承包法律性質分析

　　對承包模式的法律性質主要涉及到兩個問題，一是總承包企業(yè)的法律地位問題，二是總承包企業(yè)同分包企業(yè)間的法律關系問題。目前，關于總承包模式的法律性質，一般認為是“間接代理”，而筆者則對此持“行紀”的觀點，以下對兩種觀點進行比較分析。

　　間接代理系指代理人以自己的名義為委托人的利益行事。“間接代理”觀點的依據(jù)來自于《合同法》的有關條款。間接代理的最大特點是委托人有介入權和第三人有選擇權。委托人的介入權指當間接代理人因第三人的原因對委托人不履行義務時，間接代理人應該向委托人披露第三人，委托人因此可以行使間接代理人對第三人的權利。此外，《合同法》也承認了第三人的選擇權。第三人的選擇權指當間接代理人因委托人的原因對第三人不履行義務時，間接代理人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇間接代理人或委托人作為相對人主張其權利。行紀是指一方受他方委托，以自己的名義為他人從事活動，并收取報酬的行為�！逗贤�法》第二十二章第四百二十一條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利并承擔義務；第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。從《合同法》的規(guī)定可以看出，行紀是直接向簽約的第三人承擔法律責任的。在發(fā)生侵權或違約時，行紀必須首先承擔責任，然后再向相對方求償。但在行紀模式中，委托人沒有介人權，第三人也沒有選擇權。

　　所以，“間接代理”模式和“行紀”模式最大的區(qū)別在于，委托人有無介人權和第三人有無選擇權。我們只要結合FIDIC合同條款，就可言以判斷總模式的法律性質。FIDIC合同在“承包商的一般義務”條款中規(guī)定，承包商對所有現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法，以及全部的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔責任。承包商對所有承包商文件、臨時工程，以及按照合同要求的每項生產(chǎn)‘設備和材料的設計承擔責任；承包商應把任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約視同承包商自己的行為或違約，并對其負責。在實踐中，正如FIDIC合同規(guī)定的那樣，業(yè)主只與總承包商（即外經(jīng)企業(yè)）有合同關系，業(yè)主不與任何第三方發(fā)生法律關系。同樣，在總承包模式下，業(yè)主不與分包發(fā)生法律關系，分包企業(yè)也無權繞開外經(jīng)企業(yè)直接接觸業(yè)主。這里不存在委托人的介人權和第三人的選擇權。這就決定了業(yè)主與總承包企業(yè)之間只能是行紀關系，而不是間接代理等其他關系。

　　五、工程總承包模式下的風險防范

　　明確總承包模式的法律性質，有助于我們認清它所具有的風險并盡可能回避可能存在的風險，總承包模式下的風險防范，關鍵是要通過訂立科學、合理的合同條款來保護自己的利益，并對合作方有力約束。

　　1、總承包企業(yè)要明確總同各分包企業(yè)的權利義務關系

　　在總承包模式下，合作雙方產(chǎn)生很多矛盾的原因在于沒有正確地確定總、分包企業(yè)間的權利義務關系。有些總承包擔心遭業(yè)主索賠后分包企業(yè)不肯償付，就扣留分包企業(yè)一部分工程款。有些分包企業(yè)為了日后能獨立開發(fā)該市場，偷偷繞開總包企業(yè)與業(yè)主和工程師直接接觸，擾亂了正常的法律關系。這些行為和現(xiàn)象都是不利于總、分包企業(yè)間的合作與工程進展的。所以，雙方只有首先界定雙方的權利義務，從法律上保證總承包企業(yè)在先行對業(yè)主賠償后，有權向分包企業(yè)求償。應嚴格限制分包企業(yè)擅自繞開外經(jīng)企業(yè)直接與業(yè)主打交道。

　　2、總承包企業(yè)應利用合同條款約束分包企業(yè)嚴格按照總承包合同的要求履約，并做好總承包合同與分包合同在內容上的連接和轉化工作

　　在分包合同中，總承包企業(yè)必須要求分包企業(yè)做到充分、全面地履約。在以往的實踐中，我國施工企業(yè)存在注重施工、忽視程序和售后服務的缺點。而在工程總承包模式下，施工中的各種程序，如申報、審批、申訴、證據(jù)收集以及后期服務，無論對于總承包企業(yè)還是分包企業(yè)都非常重要。因此，在合同條款中，總承包企業(yè)必須要求分包企業(yè)全面、充分地履行合同，嚴格遵循總承包合同規(guī)定的各種程序規(guī)定，做好各項后期服務工作。

　　總承包合同與分包合同之間的轉化一般有兩種方式：一種是把總承包合同作為分包合同的附件。另一種方式是把總承包合同的條款全部移植到分包合同中去。由于總承包合同內容很多，所以一般可采用把對外總承包合同作為分包合同附件的做法，同時在分包合同中列出總承包合同中的重要條款。在分包合同中，要有針對性地列明工程承包中薄弱和容易忽視的環(huán)節(jié)，如合格人員選派和各種程序性工作，以免分包企業(yè)在項目施工中出現(xiàn)前文所述的一系列問題。

　　3、在質量和進度等工程技術問題上，以工程師的判斷為標準

　　在總承包模式中，分包企業(yè)同總承包企業(yè)和工程師之間經(jīng)常就質量和進度問題發(fā)生爭議。當產(chǎn)生問題時，工程師關注的是確保施工質量和進度，總承包企業(yè)關注的是維護企業(yè)信譽，分包企業(yè)則更多地考慮成本和利潤。但如果不迅速有效地解決爭議，可能就會影響工程的進展。因此，必須有一個解決爭議的標準。

　　從FIDIC合同條款賦予工程師的權力和地位來看，工程師在決定項目施工技術方面有著絕對的權威，連業(yè)主也不能干涉工程師行使其權力。因此，分包企業(yè)就更沒有理由不服從甚至抵制工程師的決定了�？偝邪�企業(yè)在分包合同中應明確要求國內合作方服從并執(zhí)行工程師的決定，這對降低自身風險，保障自己的權益是十分重要的，也完全符合FIDIC合同的精神。

　�。�、規(guī)定分包企業(yè)提供有效的反擔保

　　為轉移總承包企業(yè)的風險，要求分包企業(yè)提供反擔保絕對是必要的。關鍵是這種反擔保應能及時兌現(xiàn)。無法兌現(xiàn)的反擔保，只會增大總承包企業(yè)的風險。因此，在分包合同中，總承包企業(yè)可要求分包企業(yè)提供能及時兌現(xiàn)的反擔保，反擔保條件必須與對外保函的條件一致。有條件的話，可以讓對方提供現(xiàn)金反擔保或組合反擔保。

　　總承包項目風險管理的客體隨工程總承包方式的不同而不同，總承包項目風險管理所要處理的風險要比設計或施工等單項承包也要復雜得多，風險大得多。因此，總承包項目風險管理的難度必然更大，而其所取得的效益也更顯著�？偝邪�企業(yè)應從全過程（全局）的觀點出發(fā)進行全局性的綜合管理，而不是把各階段或各個過程分割開來進行的項目風險管理。我國目前進行總承包項目風險管理的條件和環(huán)境尚不理想，經(jīng)驗相當貧乏，與國際承包商差距很大，容易因此而引發(fā)大的風險。因此，應依據(jù)我國的國情和工程項目的實際情況進行扎扎實實的研究和創(chuàng)新。