2005年1月1日施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）對墊資承包工程作出了原則上按有效處理的新規(guī)定。該司法解釋第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”墊資開禁必將對建設工程領域的資金管理和遏止拖欠工程款產(chǎn)生重大影響，對政府行政主管部門的管理，尤其是以工程擔保為主的規(guī)范建筑市場的管理提出了亟待解決的新課題。

　　由于司法解釋對墊資原則作有效處理，將會對政府在房地產(chǎn)開發(fā)過程中要求開發(fā)商資金到位和清理拖欠工程款的措施產(chǎn)生巨大的負面影響。這是當前建設行政主管部門必須切實面對的法律難題，這種情況可能也是《關于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定（試行）》在制定時未曾預料的。因此，政府建設主管部門不得不面對一個嶄新的課題：既然墊資承包工程已經(jīng)完全放開，對工程擔保的管理采取何種應對措施？在承包人墊資施工的情況下，對工程擔保應如何加強管理？此外，一旦控制土地使用權的業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權，并轉(zhuǎn)移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時如何切實保障承包 人的合法權益？由于墊資行為有效，當承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付以確保社會的穩(wěn)定？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理以及工程擔保的操作性提出了迫切需要解決的現(xiàn)實問題。面對墊資開禁后，實踐中可能出現(xiàn)墊資越來越普遍、墊資比例越來越高的新情況。政府主管部門應采取有針對性的應對措施，尤其是完善工程擔保措施。通過深入研究墊資本身的特點，結合我國法律對建設工程合同的法律屬性以及工程價款優(yōu)先受償?shù)奶厥庖?guī)定，全面啟動抵押擔保手段作為應對措施。

　　發(fā)包人支付工程價款是法定義務。在工程款墊資施工時工程質(zhì)量通過驗收，發(fā)包人就應支付承包人墊資的價款。我國《合同法》第269條規(guī)定：“建設工程合同是承包人完成工程建設，發(fā)包人支付價款的合同�！币虼耍�支付工程價款是發(fā)包人的法定義務。同時，我國《合同法》第179條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”根據(jù)這兩條法律規(guī)定可以分析得出的結論是：建設工程合同是承包人先履行完成工程建設義務，發(fā)包人后履行支付價款義務的合同，由于發(fā)包人負有的是后履行義務，承包人墊資施工并不違反法律的規(guī)定，司法解釋確定墊資原則上按有效處理并無不當。但是，按《合同法》的上述規(guī)定，當承包人完成工程建設即工程竣工通過質(zhì)量驗收，則發(fā)包人就應當支付價款，換而言之，承包人的墊資期限，最遲只能墊到工程通過質(zhì)量驗收時。

　　承包人的墊資只應自發(fā)包人取得土地使用權開始。由承包人墊資施工發(fā)包人尚未支付價款時，發(fā)包人不擁有地上建筑物的所有權。建設工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產(chǎn)的承攬合同，此種合同的法律基礎是發(fā)包人已合法取得土地使用權即已持有《建設用地規(guī)劃許可證》。因此，承包人的墊資只能用于施工，而不能用于發(fā)包人購買土地使用權，如果發(fā)包人使用承包人的資金用于買地，則純粹屬于企業(yè)之間的資金拆借行為，是一種嚴重的違法行為。

　　既然承包人承包工程屬于不動產(chǎn)的承攬合同，其主要義務是完成在土地使用權之上的不動產(chǎn)的施工，發(fā)包人按進度支付工程款屬于承包人的來料或來款施工，發(fā)包人要求承包人墊資施工則屬于承包人的墊料或墊資施工。此外，建設工程合同是承包人在已經(jīng)合法取得的土地使用權之上，結合土地完成地上物的加工承攬。承包人完成的工程建設，實質(zhì)上是完成土地和房屋的結合，使本來沒有地上物的土地使用權，成為特定的土地使用權和土地上的建筑物合二為一的房地產(chǎn)即不動產(chǎn)。因此，承包人履行建設工程合同是一種特殊的物化勞動，承包人墊資施工則是一種特殊的墊料加工行為。其所墊資金在工程完成建設時，已成為與土地使用權緊密結合且密不可分的地上物。在發(fā)包人未支付價款即合同對價之前，其地上物的占有人是承包人，在發(fā)包人尚未支付承包人所墊建設資金時，發(fā)包人僅擁有已形成不動產(chǎn)中的土地使用權，而不擁有地上物即由承包人所墊資金建造的建設工程本身。

　　承包人作為墊資施工者，在發(fā)包人未支付對價之前有權留置不動產(chǎn)。我國《合同法》第15章“承攬合同”第264條規(guī)定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。”這是典型的加工者有權留置加工物的法律規(guī)定�！逗贤�法》第16章“建設工程合同”第287條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定�！贝藯l規(guī)定不僅可以得出“建設工程合同”屬于另類的承攬合同的結論之外，而且可以得出在發(fā)包人未支付墊資的施工加工費，即工程款之前，承包人完全有權留置建設工程。我國《合同法》規(guī)定的加工合同以及建設工程合同可參照執(zhí)行的留置權正是我國《擔保法》規(guī)定的一種擔保手段。我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！边@條關于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，完全是基于承包人在獲取工程價款之前有留置工程權利的前提下所作的規(guī)定，因為承包人不依法留置工程，則協(xié)議折價或依法

　　申請拍賣則完全沒有操作性，換言之，建設工程價款優(yōu)先受償權的法定前提是承包人有權在被拖欠工程款時留置工程。