建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟建設(shè)中的支柱產(chǎn)業(yè),而提高工程質(zhì)量是我國建筑業(yè)的長期戰(zhàn)略方針。 建筑工程是大型的綜合項目,其工程質(zhì)量問題不僅涉及到個人與財產(chǎn)的安全,而且還涉及到社會的穩(wěn)定。 但是,目前該行業(yè)存在的問題還相當嚴重,比較突出的問題之一是建筑工程質(zhì)量參差不齊。 近年來,發(fā)生的一些重大工程質(zhì)量事故不但造成了巨大的經(jīng)濟損失,也產(chǎn)生了嚴重的社會影響。 所以,加強工程質(zhì)量的監(jiān)管力度刻不容緩。 其中,對工程質(zhì)量檢測行業(yè)的監(jiān)管是重要的環(huán)節(jié)之一。

　　建設(shè)工程質(zhì)量檢測工作的任務(wù)是向社會出具科學、公正、準確的檢測結(jié)果,為建設(shè)工程質(zhì)量的判定提供依據(jù)。 檢測機構(gòu)出具的檢測報告不僅建設(shè)方要用,監(jiān)理方要用,設(shè)計方要用,施工單位要用,質(zhì)量監(jiān)督部門、建設(shè)行政主管部門也要用。 若干年后,如果出現(xiàn)工程質(zhì)量問題,鑒定、仲裁機構(gòu)還要用。 因此,其在整個建設(shè)工程質(zhì)量管理中起到的是基礎(chǔ)作用和手段作用,保證了檢測工作質(zhì)量,就保證了建設(shè)工程質(zhì)量。 工程質(zhì)量檢測行業(yè)只有走在建筑業(yè)的前列,才能為整個行業(yè)的發(fā)展提供有力的保障,而完善的工程質(zhì)量檢測管理體系和運行機制又是工程質(zhì)量檢測行業(yè)健康發(fā)展的必要條件。 雖然自1986 年以來,建設(shè)部出臺的一系列政策和文件對推動建設(shè)系統(tǒng)形成較為完善的國家、省、市、縣四級工程質(zhì)量檢測管理體系,曾經(jīng)起到了非常積極的作用,但隨著經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展,尤其是加入WTO 后,許多新的問題也在不斷地產(chǎn)生。 目前,我國工程質(zhì)量檢測行業(yè)的發(fā)展仍落后于整個建筑業(yè)的發(fā)展,還處于起步階段,理論研究不足,法律法規(guī)嚴重滯后,管理體系和運行機制在很多方面不符合行業(yè)的國際慣例,不符合科學規(guī)律,這不但影響了工程質(zhì)量檢測行業(yè)的發(fā)展,也影響了整個建筑行業(yè)的發(fā)展。 本文僅對我國建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)的法制化現(xiàn)狀進行分析。

　　1 、基本架構(gòu)

　　建設(shè)法律法規(guī)架構(gòu)按其立法權(quán)限分為5 個層次：法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方規(guī)章。

　　建設(shè)法律　是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會審議頒布的屬于建設(shè)方面的各項法律。 建設(shè)法律以中華人民共和國主席令形式頒布。

　　建設(shè)行政法規(guī)　是由國務(wù)院依法制定或批準發(fā)布的屬于建設(shè)方面的法規(guī)。 行政法規(guī)是以國務(wù)院令的形式頒布。

　　建設(shè)部門規(guī)章　是由建設(shè)部根據(jù)國務(wù)院規(guī)定的職責范圍,依法制定并發(fā)布的各項規(guī)章。 建設(shè)部部門規(guī)章是以建設(shè)部令的形式發(fā)布。

　　地方性建設(shè)法規(guī)　在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會,以及常務(wù)委員會制定并發(fā)布,或由省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民代表大會常務(wù)委員會制定,并報省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行的建設(shè)方面的法規(guī)。

　　地方建設(shè)規(guī)章　由省、自治區(qū)人民政府所在地的市,以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府,根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定并發(fā)布的建設(shè)方面的規(guī)章。

　　2 、存在的問題

　　2. 1 　立法滯后

　　建筑工程質(zhì)量檢測領(lǐng)域的立法嚴重滯后。 我國已出臺的與建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)密切相關(guān)的僅有《建筑工程質(zhì)量檢測工作的規(guī)定》（城建字[ 85 ] 580號） 和《關(guān)于加強工程質(zhì)量檢測工作的若干意見》（建監(jiān)[1996 ]第208 號） 兩個文件,在法律法規(guī)層面上還是空白。 這嚴重制約了建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)的發(fā)展。 建設(shè)部正在做這方面的工作《, 關(guān)于建筑工程質(zhì)量檢測機構(gòu)深化改革的指導意見》和《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》正在制訂當中并擬定于近期出臺。 后者擬以建設(shè)部令的形式頒布。 這將是我國建筑工程質(zhì)量檢測領(lǐng)域的第一個法規(guī),對依法管理建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)。 促進整個行業(yè)的健康發(fā)展有著重要意義。 雖然目前的情況與加入WTO 后的要求還相差很遠,但是可能“因禍得�！�,在入世的過渡期內(nèi)可以及時有效地按照WTO 的要求制定相應(yīng)的法律法規(guī),起點更高,內(nèi)容更完善[1] .

　　2. 2 　現(xiàn)行的行政管理體制的影響

　　現(xiàn)行的行政管理體制對建筑工程質(zhì)量檢測法制化的影響與其對建設(shè)法制的影響極其相似。 建設(shè)部是國務(wù)院綜合管理全國建設(shè)事業(yè)的行政主管部門,但由于建設(shè)管理體制和相關(guān)部門職能配置等方面的原因,國家基本建設(shè)項目的計劃、投資以及勘察設(shè)計、建筑施工、建設(shè)市場管理等分散在國務(wù)院各相關(guān)部委。 建設(shè)部的名稱與“三定”方案的職能劃分不完全符合,內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置也存在同樣問題。 機關(guān)行文通常在“建設(shè)事業(yè)”、“建設(shè)行業(yè)”、“建設(shè)系統(tǒng)”、“建設(shè)領(lǐng)域”等諸多概念上,字斟句酌,但始終沒有確定各自的內(nèi)涵和確切的定義,用語極不規(guī)范。 由此帶來了建設(shè)立法內(nèi)容、立法規(guī)劃及其調(diào)整對象和調(diào)整范圍的諸多缺陷。 由于部門職能的重復(fù)交叉,各部門按照各自的職能配置和實際需要分別立法,導致了本可以通過一兩部法律、法規(guī)來調(diào)整和解決的問題,要由多部法律、法規(guī)對其做出規(guī)定,不僅提高了立法的成本,也降低了行政效率和企業(yè)效率。

　　我國的部門規(guī)章是國家法律的一種�！读⒎ǚā肺磳Φ胤叫苑ㄒ�(guī)和部門規(guī)章的法律效力進行橫向比較,而根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,法院審案時,如二者發(fā)生矛盾,要以省一級的地方性法規(guī)為判案依據(jù),部門規(guī)章作為參照。 這造成了實際上部門規(guī)章的法律效力低于地方性法規(guī),在客觀上影響和制約了部門規(guī)章作用的發(fā)揮[2 ] . 例如,如果《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》以建設(shè)部令的形式頒布,則屬于部門規(guī)章,而如果某省頒布的《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》是由人民代表大會,以及常務(wù)委員會制定并發(fā)布的,則屬于地方法規(guī),其法律效應(yīng)高于《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》,如果二者出現(xiàn)不一致處,就要以地方法規(guī)為準。

　　《地方組織法》第51 條只規(guī)定了省、自治區(qū)、直轄市和法定的一部分市的人民政府“, 還可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī),制定規(guī)章”,沒有對地方規(guī)章同地方性法規(guī)和部門規(guī)章在制定中的關(guān)系做出規(guī)定。 根據(jù)《行政訴訟法》第53 條,地方規(guī)章同部門規(guī)章處于同等的地位,在執(zhí)行中二者都要服從地方性法規(guī),二者之間發(fā)生矛盾,要請國務(wù)院裁決。 有些省、直轄市、自治區(qū)已經(jīng)以地方規(guī)章的形式頒布了相應(yīng)的辦法或規(guī)定,如《浙江省檢驗機構(gòu)管理辦法》就已經(jīng)浙江省人民政府第66 次常務(wù)會議審議通過,并以人民政府令（第142 號） 公布。

　　以上兩種情況都使部門規(guī)章處于一個非常尷尬的地位,這是我國的司法體制決定的。 根據(jù)調(diào)研情況,即使是司法人員也對涉及建筑工程質(zhì)量檢測的法律法規(guī)比較陌生,如對于涉及工程質(zhì)量的司法解釋,有些司法人員認為目前是按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定作為判案依據(jù),他們并不了解二者的內(nèi)容有些地方是沖突的。 而實際上前者的地位高于后者,也高于地方法規(guī)和規(guī)章,即司法判案時總要以前者作為依據(jù)。 這一方面是因為檢測的法律法規(guī)近乎空白；另一方面也說明司法人員對檢測行業(yè)的關(guān)注不足,而且涉及檢測行業(yè)的司法訴訟也不是很多（實際情況是,凡是涉及房屋質(zhì)量的糾紛,一般均要涉及檢測,這方面的法制不完善可能是導致這類糾紛不能提起訴訟的原因之一） . 但是隨著人民群眾對工程質(zhì)量的要求越來越高和法律意識的不斷提高,這類訴訟案件必將越來越多,這就需要及時完善我國的建筑工程質(zhì)量檢測法律法規(guī),真正做到有法可依。

　　此外,由于我國部門規(guī)章的制定范圍較寬,加之缺少嚴格的法定程序和協(xié)調(diào)要求,致使各部委的部門規(guī)章之間仍存在許多矛盾,部門利益具有法制化傾向。 這種情況無法適應(yīng)WTO 對法律法規(guī)統(tǒng)一實施的要求。

　　2. 3 　現(xiàn)行法律法規(guī)不完善

　　現(xiàn)行的法律法規(guī)在涉及建設(shè)工程質(zhì)量檢測方面還有很多不完善之處,甚至是空白。 現(xiàn)舉例如下：

　�。�1）《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》（國務(wù)院令第248 號） 第三十二條規(guī)定：商品房交付使用后,購買人認為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的,可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗。 經(jīng)核驗,確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的,購買人有權(quán)退房； 給購買人造成損失的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當依法承擔賠償責任。

　　我國現(xiàn)行的工程質(zhì)量監(jiān)督機制是質(zhì)量監(jiān)督站負責工程的竣工驗收,一般商品房能夠交付使用說明已通過了質(zhì)量監(jiān)督站的驗收（當然不排除部分房屋沒有通過驗收就出售的情況） ,如果購買人認為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格還要向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗,絕大多數(shù)的結(jié)果是復(fù)驗仍然合格。 但是如果有少數(shù)質(zhì)量監(jiān)督人員違法操作,使得不合格的工程交付使用（這種情況是客觀存在的） ,而購買人還再向他們申請重新核驗,結(jié)果只能是合格,購買人的權(quán)益就無法保障。 這是我國的質(zhì)量監(jiān)督機制客觀造成的,即是運動員,又是裁判員,而規(guī)定中又沒有明確向哪一級工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗,即使是向上一級的工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗也未必就一定能做出公正的復(fù)驗。 更沒有明確規(guī)定購買人可以委托第三方的檢測機構(gòu)來復(fù)驗,而法院是否能委托第三方檢測機構(gòu)的結(jié)論來否定這種政府行為,在現(xiàn)階段還有很大的難度,也缺乏相應(yīng)的依據(jù)。

　�。�2） 《中華人民共和國行政處罰法》第三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應(yīng)當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤��?沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效。 第十八條規(guī)定,行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定,可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。 行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。 第十九條規(guī)定,受委托組織必須符合以下條件： ①依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織； ② 具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員； ③ 對違法行為需要進行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的,應(yīng)當有條件組織進行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。

　　如果檢測人員違反了行政處罰法可能會出現(xiàn)兩種情況,一是無法可依（因為現(xiàn)行的建筑工程質(zhì)量檢測法律法規(guī)很不完善） ；二是行政機關(guān)無法委托到合適的處罰組織,對建筑工程質(zhì)量檢測機構(gòu)或人員進行行政處罰的最合適組織應(yīng)該是檢測行業(yè)協(xié)會,而我國目前僅上海成立了工程質(zhì)量檢測行業(yè)協(xié)會,其他的組織都不是很適合作為受委托組織的。

　�。�3） 《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定,在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,必須進行招標： ①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； ②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； ③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

　　該法沒有規(guī)定工程質(zhì)量檢測是否也要進行招投標,工程質(zhì)量檢測是工程建設(shè)的一個重要環(huán)節(jié),行業(yè)內(nèi)已有將其列為第六方責任主體的呼聲,是否對其進行招投標是建設(shè)行政主管部門需要明確的問題之一,也是工程質(zhì)量檢測法制化的一個重要環(huán)節(jié)。

　�。�4） 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售活動,必須遵守本法。 本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作,用于銷售的產(chǎn)品。 建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是,建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備,屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的,適用本法規(guī)定。

　　這是目前爭論的熱點之一。 以商品房為例,在進入到流通領(lǐng)域前,應(yīng)該屬于建設(shè)工程；進入流通領(lǐng)域后,已成為商品,用于銷售,是否還屬于建設(shè)工程,是否適用于產(chǎn)品質(zhì)量法。 如果適用于產(chǎn)品質(zhì)量法,則可以依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品的檢測規(guī)定對其進行檢測,或作為法律依據(jù),此時做出的結(jié)論就要高于依據(jù)除《中華人民共和國建筑法》以外所有涉及建設(shè)工程質(zhì)量檢測的法律法規(guī)所做出的結(jié)論；如果不適用于產(chǎn)品質(zhì)量法,然而其卻又符合產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定,這是目前法律之間不協(xié)調(diào)的規(guī)定之一,需要立法機關(guān)給出明確的規(guī)定。 從另一個角度來看,業(yè)主是否是消費者也是一個需要明確的問題。 業(yè)主出資建設(shè)本身就是一種實質(zhì)上的購買行為,業(yè)主如何保障自己能得到合格的建筑產(chǎn)品？ 業(yè)主可以委托監(jiān)理公司對工程建設(shè)進行監(jiān)督,是否還可以再委托第三方的檢測機構(gòu)對工程質(zhì)量進行復(fù)檢？ 目前的法律法規(guī)對此也無相應(yīng)的規(guī)定。

　�。�5）《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定,建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責,并規(guī)定了一個單位的質(zhì)量責任和義務(wù)。

　　工程質(zhì)量檢測已成為工程質(zhì)量的重要保障和處理工程質(zhì)量糾紛、進行鑒定的重要手段,其責任重大,但是條例未提及檢測方的責任和義務(wù)。

　　2. 4 　司法與仲裁鑒定的困惑

　　目前,建筑業(yè)的習慣做法是當事雙方在簽訂合同時就約定出現(xiàn)糾紛時采取的解決方法,只能選擇司法和仲裁中的一個作為解決途徑,這符合我國現(xiàn)行的司法體制,二者的終審結(jié)果均為終審判決。 但是存在這樣的情況,當事雙方出現(xiàn)糾紛,各自分別委托了不同的檢測機構(gòu),而檢測結(jié)果可能各不相同。 這時就要鑒定檢測報告的真實性,司法機關(guān)還要再委托更權(quán)威的檢測機構(gòu)來驗證。 不但增加了糾紛解決過程的復(fù)雜性,也造成了人、財、物的巨大浪費,同時滿足司法機關(guān)要求的檢測機構(gòu)應(yīng)具有什么樣的資質(zhì)資格在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中也沒有明確規(guī)定。 這就會造成一種可能,當事雙方所委托的檢測機構(gòu)的資質(zhì)資格和司法機關(guān)委托的檢測機構(gòu)的資質(zhì)資格相同,甚至當事雙方所委托的檢測機構(gòu)的資質(zhì)資格高于司法機關(guān)委托的檢測機構(gòu)的資質(zhì)資格。 這時,受司法機關(guān)委托的檢測機構(gòu)所出具的檢測報告是否具有權(quán)威性也是一個值得思考的問題。

　　3 、過渡時期工程質(zhì)量檢測行業(yè)法制化

　　設(shè)的改革建議我國工程質(zhì)量檢測管理體制和運行機制的改革已迫在眉睫,而完善其法制化建設(shè)是改革的首要問題。 根據(jù)以上分析,筆者建議：

　�。�1） 盡快建立和逐步完善我國工程質(zhì)量檢測行業(yè)的法律法規(guī),并確定和提高其立法層次,才能使改革有法可依,實現(xiàn)行業(yè)的法制。

　�。�2） 理順涉及工程質(zhì)量檢測行業(yè)的法律法規(guī)之間的規(guī)定,減少沖突,避免部門利益法制化。

　�。�3） 需要對現(xiàn)行法律法規(guī)進行修改的,要及時提出修改意見并提出修改建議。

　�。�4） 在司法和仲裁鑒定中,要明確由誰來委托檢測機構(gòu)進行鑒定,也明確委托什么樣的檢測機構(gòu)進行鑒定。 建議明確由司法和仲裁機構(gòu)來直接委托,而不是現(xiàn)在誰都可以委托檢測機構(gòu)進行檢測,可以避免不同的檢測機構(gòu)提供的檢測報告不一致的矛盾,也減少了司法工作的調(diào)查和協(xié)調(diào)的工作量。 即對工程質(zhì)量有異議的,必須進入司法和仲裁程序并由司法和仲裁機構(gòu)來委托進行檢測,當事雙方不再有委托檢測的權(quán)利。

　�。�5） 設(shè)立非盈利性檢測機構(gòu)作為司法和仲裁鑒定委托的檢測機構(gòu),并控制數(shù)量。 初步建議國家級1家,省級3 家,地市級以下不設(shè)。

　�。�6） 明確有賠償連帶責任的法律規(guī)定。

　�。�7） 責、權(quán)、利一致。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（國務(wù)院令第279 號） 僅明確了建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理五方建設(shè)工程質(zhì)量責任主體,從檢測的重要性來看,建議明確檢測機構(gòu)的第六方責任主體地位。

　　參考文獻：

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　　Ministry of Construction, the People‘s Republic of China Research Group. Research of influence on Chinese construction and correlative countermeasure after entry into WTO[ R] .Beijing ：Ministry of Construction ,the People’s Republic of China ,2002.

碧森尤信 孫大海,韓傳峰,尤建新