【學員問題】：工程墊資的法律風險。

　　【解答】 國家對于建設(shè)工程中承包方墊資的態(tài)度是有一個潛在的基本理論和發(fā)展脈絡(luò)的。施工企業(yè)是可以墊資最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關(guān)于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規(guī)定；施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔可能的墊資的實際風險，按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應(yīng)的后果和責任。 根據(jù)1996年建設(shè)部等有關(guān)部委發(fā)出的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資。圍繞建設(shè)部等部委的1996年《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，很多業(yè)內(nèi)人士和法律專家、學者提出了質(zhì)疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律、法規(guī)強制性規(guī)定；而且根據(jù)最高人民法院針對該《通知》的答復，建設(shè)部等部委的《通知》不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動中不能依據(jù)該通知，做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經(jīng)解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現(xiàn)象已經(jīng)被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。 2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持。”在該司法解釋中，最高人民法院明確承認了現(xiàn)實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業(yè)在建設(shè)工程中墊資的案件，做出了較為具體的規(guī)定。

　　以上內(nèi)容均根據(jù)學員實際工作中遇到的問題整理而成，供參考，如有問題請及時溝通、指正。