選擇合適的境外項目投資結(jié)構(gòu)，是境外項目融資遇到的第一個實務(wù)問題。確定境外項目投資結(jié)構(gòu)就是確定最適合境外項目的法律結(jié)構(gòu)，明確項目發(fā)起人之間關(guān)系以及項目發(fā)起人各自采用的投資載體，并明確項目中其他相關(guān)參與主體之間的關(guān)系。

　　從廣義國際法角度審視項目融資的投資結(jié)構(gòu)，可以將其納入國際投資法的范疇。國際投資法主要調(diào)整跨國私人直接投資關(guān)系。國際投資企業(yè)的法律形式主要體現(xiàn)為：

　�。�1）合資經(jīng)營企業(yè)。一般指一個或多個外國投資者同東道國的政府、法人或自然人按約定或約定的比例共同出資、共同經(jīng)營特定企業(yè)、共同分享收益、共同承擔虧損。國際合資經(jīng)營是現(xiàn)代國際投資的一種最常見的形式，關(guān)于合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式，由于各國法律對合資經(jīng)營法律性質(zhì)的認識不盡相同，對其法律規(guī)定也有差別，歸納起來，大致有兩種：公司與合伙。

　�。�2）合作經(jīng)營企業(yè)。從法律上講，合作經(jīng)營企業(yè)屬于契約式合作，合作雙方根據(jù)合作協(xié)議約定投資或者合作條件、收益或者產(chǎn)品的分配、風險和虧損的分擔、經(jīng)營管理的方式和合作企業(yè)終止時財產(chǎn)的歸屬等事項。

　　境外項目投資結(jié)構(gòu)的分類

　　境外項目融資實踐中，境外項目投資結(jié)構(gòu)最普遍采用的兩個基本法律結(jié)構(gòu)是：

　　一、公司型投資結(jié)構(gòu)

　　各項目發(fā)起人通過自身控制的公司實體參與到項目中來，并在項目中持有相應(yīng)的股份。每一個發(fā)起人在項目中的利益是間接的，不直接擁有項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。按照普遍遵守的會計原則，只有那些控制其他公司50%以上股權(quán)，或?qū)嶋H上控制著投資實體決策權(quán)的公司，才能將投資的資產(chǎn)合并到總公司的項目資產(chǎn)負債表上。

　　二、非公司型投資結(jié)構(gòu)

　　各項目投資者，通常是項目原始發(fā)起人專門為投資這一境外項目成立的單純目的子公司，根據(jù)各自在合營企業(yè)中的份額，持有項目全部不可分割資產(chǎn)和生產(chǎn)出來的產(chǎn)品中的一部分。每一個項目發(fā)起人根據(jù)其在合營企業(yè)中的比例，負責項目生產(chǎn)出來產(chǎn)品的銷售工作，并將在項目中的投資作為直接投資，無論比例大小全部反映在各自的財務(wù)報表上。

　　在公司型結(jié)構(gòu)中，項目發(fā)起人持有項目公司的股票，占有相應(yīng)的股份。而在非公司型結(jié)構(gòu)中，項目發(fā)起人持有的是以法律協(xié)議確定下來的對項目資產(chǎn)、項目生產(chǎn)出來產(chǎn)品的權(quán)利。

　　選擇境外項目投資結(jié)構(gòu)取決于許多因素，包括：

　　——項目類型，項目發(fā)起人各自的實際情況；

　　——項目所處的國家和地區(qū)，項目發(fā)起人所在的國家；

　　——項目發(fā)起人各自的稅務(wù)情況，對項目稅務(wù)情況的估算；

　　——項目對各項目發(fā)起人資產(chǎn)負債表的影響；

　　——項目發(fā)起人需要滿足貸款銀行要求的財務(wù)比例指標的限制或其它規(guī)定；

　　——項目發(fā)起人的資金實力；

　　——項目受印花稅和其它政府規(guī)定的影響；

　　——為項目融資制定的戰(zhàn)略。

　　對大型項目來說，特別當項目的發(fā)起人來自不同的國家時，通常發(fā)起人采用的投資方式是非公司型模式，因為這種模式能夠允許各投資人按照不同的會計和稅務(wù)要求處理自己的投資。另外，非公司型結(jié)構(gòu)給每一個項目發(fā)起人提供了籌措資金的靈活性，項目發(fā)起人可以各自獨立或合在一起安排融資。另一方面，在為公司型企業(yè)考慮尋找非股本金投資時，如籌措公司債務(wù)或安排資產(chǎn)的租賃，通常采用通過公司共同籌措的方式。

　　公司型投資結(jié)構(gòu)

　　根據(jù)項目所在國及項目經(jīng)營所在地有關(guān)公司法律的規(guī)定成立的公司型企業(yè)是一個獨立的法律實體。項目公司在相應(yīng)法規(guī)的約束下制定公司相應(yīng)的規(guī)章制度，從事公司的經(jīng)營，保護自己的合法權(quán)益，明確公司董事和公司股東各自的權(quán)利。在為項目提供資金之前，貸款方通常都要求核對公司上述相關(guān)的法律文件，確定公司代表具有法律賦予的代表公司簽署文件的權(quán)利。

　　由專門成立的項目公司負責項目運轉(zhuǎn)，其目的是從法律上將項目和各項目發(fā)起人區(qū)分開。這種做法使得項目公司實際上成為項目資產(chǎn)的實際擁有者，控制項目的產(chǎn)品和銷售收入，而不是由各項目發(fā)起人控制。

　　公司型投資結(jié)構(gòu)相對簡單明了，國際上大多數(shù)的制造業(yè)、加工業(yè)項目都采用公司型投資結(jié)構(gòu)。公司型投資結(jié)構(gòu)的特點有以下幾個方面：

　　1.有限責任。在公司型投資結(jié)構(gòu)中，為了使項目發(fā)起人能夠從項目中獲益，項目公司必須在當?shù)胤�律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)項目發(fā)起人實際的出資方式以紅利的方式支付項目發(fā)起人。但項目發(fā)起人的責任是有限的，其最大責任被限制在投資項目公司的股本金之內(nèi)。風險隔離是選用公司型投資結(jié)構(gòu)的一個重要因素。但是，目前項目發(fā)起人采用合伙制等非公司型投資結(jié)構(gòu)時，為了隔離風險也會成立一個單一目的的公司作為直接投資項目的公司來實現(xiàn)這一目的。

　　雖然從法律上講，項目發(fā)起人和項目是分開了，項目公司的貸款人會堅持要求項目發(fā)起人提供擔保或其他承諾。這種支持可能在數(shù)量上和時間上都是有限的，例如截止到項目達到完工測試要求。也可能會一直要求下去，如要求項目公司中的管理層能夠勝任工作。

　　2.投資轉(zhuǎn)讓比較容易。公司股票代表著投資者在一個公司中的投資權(quán)益。投資者只要轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股票就達到了轉(zhuǎn)讓投資的目的，這比轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)簡單得多。

　　但是，無論是采用哪種具體投資結(jié)構(gòu)的合資項目，對投資權(quán)益的轉(zhuǎn)讓都會有一些特殊的規(guī)定和限制，項目公司的法律文件如股東投資協(xié)議，通常包括對一家股東轉(zhuǎn)讓其股份所作出的對優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定、對董事權(quán)利的規(guī)定、保護小股東權(quán)利的規(guī)定。

　　對購買股票以及項目中股份的出讓作出優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，這對為項目提供貸款的貸款人來說是非常重要的，因為這些規(guī)定會極大地影響項目中股本部分的價值，限制對項目提供貸款的貸款人在借款人出現(xiàn)違約時進行處理的能力。優(yōu)先購買權(quán)通常是要求欲出售其項目中股份的項目發(fā)起人，把這部分股份按照事先和第三方購買者商談的價格和條件優(yōu)先出售給項目中的其他項目發(fā)起人（股東）。因此，其他潛在的購買方可能就不是很愿意購買項目中的股份，或者考慮到收購可能會造成的推延，其他股東中的一家或數(shù)家行使了優(yōu)先購買權(quán)后收購難以成功，而要求以按照實際市場價格打出折扣后的低價購買。有時，作為貸款人提供貸款的前提條件，貸款人可能會要求項目發(fā)起人在遇到一方在股東投資協(xié)議項下違約、需要出售其在項目中的股份給其他人時放棄優(yōu)先購買權(quán)。

　　3.融資安排比較容易。為了使項目能夠融資，項目公司都要對其財產(chǎn)作抵押，公司型投資結(jié)構(gòu)便于在項目資產(chǎn)上設(shè)定抵押等擔保權(quán)益，這樣一方面便于取得銀行的項目貸款，因為銀行容易通過對項目資產(chǎn)的擔保權(quán)來控制項目現(xiàn)金流量和借款人違約時項目資產(chǎn)的處置；另一方面，也便于項目公司發(fā)行新股或債券來籌集資金。

　　4.可以安排成表外融資。設(shè)計一個公司型投資結(jié)構(gòu)，使其沒有任何一個投資者擁有超過50%的股份，或者利用法律規(guī)定保證該項目公司不會成為任何一個投資者的子公司，是安排表外融資的一個途徑。在這種情況下，該項目公司的債務(wù)融資安排不需要與任何一個投資者自身公司的財務(wù)報表合并。

　　以上特點都是公司型投資結(jié)構(gòu)的優(yōu)點，但該結(jié)構(gòu)也有一些缺點：

　　（1）發(fā)起人對項目現(xiàn)金流量缺乏直接的控制，這對于想利用項目未來現(xiàn)金流量自行安排融資的發(fā)起人來說是一個很不利的因素。

　�。�2）稅務(wù)結(jié)構(gòu)靈活性差，即發(fā)起人不能利用項目公司前期的虧損來沖抵自身其它項目的利潤。

　　另外，盡管一個獨立的項目公司是從法律上和項目發(fā)起人加以區(qū)分的，但應(yīng)該注意有關(guān)公司法可能允許法院在特殊情況下“揭開公司的面紗”，要求項目發(fā)起人承擔項目公司的債務(wù)。

　　非公司型投資結(jié)構(gòu)

　　非公司型投資結(jié)構(gòu)按照法律規(guī)定，是不具有獨立法人人格、不可以單獨對外簽署合約、不可以起訴他人或被他人起訴的經(jīng)濟實體。非公司型投資結(jié)構(gòu)是參與方以契約形式組成的一種模式，包括合伙制、契約式合作結(jié)構(gòu)和信托基金。

　　一、合伙制

　　在法律和會計行業(yè)中被普遍采用的合伙制，是一種法人實體之間或個人之間以盈利為目的聯(lián)合建立起來的關(guān)系。根據(jù)合伙制協(xié)議中的規(guī)定，合伙人分享在合伙制下取得的利潤，同時也獨自并且連帶地承擔合伙制造成的負債和虧損責任，這種責任是無限的。

　　當在境外項目融資中采用合伙制時，項目發(fā)起人一般都是通過一家專門為參與這個項目成立的特殊目的的子公司介入項目的，這樣就可以保證項目發(fā)起人其它的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)不受合伙制造成的相互承擔無限連帶責任的影響。

　　由于合伙制結(jié)構(gòu)不是一個與其成員相分離的法律實體，與公司型結(jié)構(gòu)相比，合伙制結(jié)構(gòu)具有以下幾個方面的法律特征：

　　1.公司型結(jié)構(gòu)資產(chǎn)是由公司而不是其股東所擁有的，而合伙制的資產(chǎn)則由合伙人共同擁有；簽署的合伙協(xié)議中明確了合伙人之間的關(guān)系，合伙人之間承擔連帶責任，除非是有限合伙制，在一般情況下合伙人還承擔無限責任。

　　2.公司型結(jié)構(gòu)的債權(quán)人不是其股東的債權(quán)人，但是合伙人將對普通合伙制的債務(wù)承擔責任。公司型結(jié)構(gòu)的股東可以同時又是公司的債權(quán)人，并且可以根據(jù)債權(quán)的信用保證安排（如資產(chǎn)抵押等）取得較其他債權(quán)人優(yōu)先的地位，而合伙制結(jié)構(gòu)中的合伙人給予合伙制的貸款在合伙制解散時只能在所有外部債權(quán)人收回債務(wù)后回收。

　　在境外項目融資中，國內(nèi)貸款銀行主要應(yīng)該注意的是，當項目采

　　用了合伙制時，貸款人用合伙制資產(chǎn)作為貸款擔保的能力非常有限。在遇到違約時，如果合伙制實體還沒有被解散，那么這一問題就會更為嚴重。這種擔心是由于合伙制結(jié)構(gòu)本身的特點造成的，即在解散合伙制后，合伙人才能分享合伙制中資產(chǎn)減去負債之后的盈余。

　　3.公司型結(jié)構(gòu)的一個股東極少能夠請求去執(zhí)行公司的權(quán)力，但是合伙制結(jié)構(gòu)中的每個合伙人均可以要求以所有合伙人的名義去執(zhí)行合伙制的權(quán)力；公司型結(jié)構(gòu)的管理一般是公司董事會的責任，而在合伙制結(jié)構(gòu)中（有限合伙制除外），每個合伙人都有權(quán)參與合伙制的經(jīng)營管理。

　　4.公司型結(jié)構(gòu)中股份的轉(zhuǎn)讓，除項目公司法律文件中有專門規(guī)定外，可以不需要得到其他股東的同意，但是合伙制結(jié)構(gòu)的法律權(quán)益轉(zhuǎn)讓必須得到其他合伙人的同意。

　　5.合伙制結(jié)構(gòu)的融資安排要比公司型結(jié)構(gòu)復(fù)雜。由于合伙制結(jié)構(gòu)在法律上不擁有項目的資產(chǎn)，所以合伙制結(jié)構(gòu)安排的融資需要每一個合伙人同意將項目中屬于自己的一部分資產(chǎn)權(quán)益拿出來作為擔保，并共同承擔融資安排中的責任和風險。這又產(chǎn)生了另外一個復(fù)雜的潛在問題，如果貸款銀行由于執(zhí)行抵押等擔保權(quán)益進而控制了合伙制結(jié)構(gòu)的財務(wù)活動，有可能導(dǎo)致在法律上貸款銀行也被視為一個普通的合伙人，從而被要求承擔合伙制結(jié)構(gòu)中的所有經(jīng)濟和法律責任。

　　6.合伙制結(jié)構(gòu)最主要的優(yōu)點表現(xiàn)在稅務(wù)安排的靈活性上。與公司型結(jié)構(gòu)不同，合伙制結(jié)構(gòu)本身不是一個納稅主體。合伙制結(jié)構(gòu)在一個財政年度內(nèi)的凈收入或虧損全部按投資比例直接轉(zhuǎn)移給合伙人。合伙人單獨申報自己在合伙制結(jié)構(gòu)中的收入、扣減和稅務(wù)責任，并且從合伙制結(jié)構(gòu)中獲取的收益（或虧損）允許與合伙人其他來源的收入進行稅務(wù)合并，從而有利于合伙人較靈活地作出自己的稅務(wù)安排。

　　在境外項目融資中，經(jīng)常使用有限合伙制投資結(jié)構(gòu)的項目有兩類：一是資本密集、回收期長但是風險較低的公用設(shè)施和基礎(chǔ)設(shè)施項目，如公路、電站等，在這類項目中有限合伙人可以充分利用項目前期的稅務(wù)虧損和投資優(yōu)惠沖抵其它的收入，提前收回一部分投資資金；二是投資風險大、稅務(wù)優(yōu)惠大、具有良好勘探前景的資源類地質(zhì)勘探項目，如石油、天然氣和一些礦產(chǎn)資源的開發(fā)。許多國家對于資源類項目的前期勘探費用支出給予稅收優(yōu)惠政策。對于這類項目，通常是由項目的主要發(fā)起人作為普通合伙人，邀請一些其他的投資者作為有限合伙人為項目提供前期勘探的高風險資金，而普通合伙人則承擔全部或大部分項目建設(shè)開發(fā)的投資費用以及項目前期勘探、建設(shè)和生產(chǎn)階段的管理工作。

　　二、契約式合作結(jié)構(gòu)

　　契約式合作結(jié)構(gòu)是一種大量使用并且被廣泛接受的投資結(jié)構(gòu)。從嚴格的法律概念上說，這種投資結(jié)構(gòu)不是一種法律實體，只是投資者之間所建立的一種契約性質(zhì)的合作關(guān)系。契約式合作結(jié)構(gòu)在項目融資實際工作中得到了普遍應(yīng)用，主要集中于采礦、能源開發(fā)、初級礦產(chǎn)加工、石油化工、鋼鐵及有色金屬等領(lǐng)域，這種公司結(jié)構(gòu)能夠幫助項目發(fā)起人和貸款人避免合伙制中存在的主要缺點。

　　契約式合作制和合伙制有類似之處，二者均按照協(xié)議在意見一致的基礎(chǔ)上由合作方以盈利為目的組建商業(yè)機構(gòu)。但是，在起草有關(guān)契約式合作結(jié)構(gòu)合作協(xié)議的法律文件時，要避免合資方被誤認是一種合伙制，保證各投資人只承擔契約式合作結(jié)構(gòu)債務(wù)的獨自責任，而不承擔連帶責任。

　　契約式合作制和合伙制的主要區(qū)別在于：

　　1.每一個契約式合作結(jié)構(gòu)的參與方都按照相應(yīng)的投資比例具有項目資產(chǎn)的所有權(quán)（title/tenant）。但是，對固定資產(chǎn)的擁有關(guān)系并不可見，也就是說投資人在項目中所占的份額雖然從法律上講是可以被區(qū)分的，但不能把項目的實際資產(chǎn)分開。合作各方對契約式合作結(jié)構(gòu)中的每一項資產(chǎn)，如鐵鍬、斧頭工具均有所有權(quán)。但是，合作企業(yè)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，是通過事先達成的協(xié)議，按照合作各方在項目中的股份比例分配給大家，由合作各方各自負責產(chǎn)品的銷售。因此，契約式合作結(jié)構(gòu)適用于像電解鋁廠和礦產(chǎn)、能源這樣的項目，不適用于收費高速公路這類需要統(tǒng)一銷售產(chǎn)品的項目，因為后者更容易被稅務(wù)部門從法律角度裁定是合伙制的安排。

　　2.除了契約式合作結(jié)構(gòu)協(xié)議中有明確規(guī)定以外，合作企業(yè)中的一方不能約束其他方，這和合伙制不同。

　　3.只要契約式合作結(jié)構(gòu)中的法律文件沒有明確的限制性規(guī)定，貸款人可以充分利用項目中的資產(chǎn)作貸款的抵押安排。

　　雖然契約式合作結(jié)構(gòu)中的各方有權(quán)各自分銷項目生產(chǎn)出來的產(chǎn)品，實際情況下合作各方常通過分別與銷售公司簽署銷售協(xié)議，盡量避免相互間在市場上發(fā)生競爭。這種銷售公司通常也是合作各方共同組建的，作為契約式合作結(jié)構(gòu)的銷售代理參與項目。

　　契約式合作結(jié)構(gòu)的法律特征是：

　　1.契約式合作結(jié)構(gòu)是通過合作協(xié)議建立的組織機構(gòu)；

　　2.資產(chǎn)的所有權(quán)和對生產(chǎn)出來產(chǎn)品的銷售權(quán)是分開的；

　　3.合作中的一方無權(quán)約束或代表其他方；

　　4.合作方承擔獨自責任而不是連帶責任。

　　契約式合作結(jié)構(gòu)大概是境外項目投資結(jié)構(gòu)中最靈活的投資結(jié)構(gòu)。正如上面介紹的一樣，合作中的每一方在財務(wù)上各自獨立負責在項目中的投資，按照當?shù)氐姆ㄒ?guī)對在項目中的投資進行不同的財務(wù)處理。項目發(fā)起人通常通過建立特殊目的的子公司參加到項目的投資中來，將之和自身的其它業(yè)務(wù)分離開，避免承擔合作企業(yè)中的債務(wù)責任。同時這種結(jié)構(gòu)較為簡單，可以把項目的資產(chǎn)全部抵押給貸款人，有助于項目的融資。

　　信托基金模式在我國境外項目融資中采用的比較少，本文限于篇幅不再贅述。