2012年招標(biāo)師《法律法規(guī)》：發(fā)包與承包

　　發(fā)包與承包（熟悉）

　�。�1）一般規(guī)定

　　建設(shè)工程的發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的全部或部分通過招投標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報(bào)酬的行為。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。

　　建設(shè)工程的承包，是指具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位，通過投標(biāo)或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進(jìn)行工程建設(shè)，并按約定取得報(bào)酬的行為。

　　建設(shè)工程的發(fā)包與承包應(yīng)當(dāng)采取簽訂書面合同的形式。

　　《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。當(dāng)事人依法訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

　　（2）與發(fā)包有關(guān)的法律規(guī)定

　　我國與發(fā)包承包有關(guān)的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設(shè)工程合同”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

　　1）發(fā)包主體包括建設(shè)單位和總承包單位兩類：

　�、俳ㄔO(shè)單位。建設(shè)工程的發(fā)包主體，通常為建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該建設(shè)工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

　　②總承包單位。建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)建設(shè)單位的同意，對(duì)部分工程項(xiàng)目進(jìn)行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

　　2）建設(shè)工程發(fā)包方式：一是招標(biāo)發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及原國家計(jì)委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的涉及社會(huì)公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項(xiàng)目必須采取招標(biāo)形式發(fā)包。

　　3）發(fā)包中的禁止性規(guī)定，需要注意的有：三禁止

　�、俳�止限定發(fā)包�！督ㄖ�法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

　�、诮�止肢解發(fā)包�！督ㄖ�法》第24條規(guī)定，“提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包。”所謂肢解發(fā)包是指，將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

　　③禁止干預(yù)建筑材料采購。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備將直接影響到建設(shè)工程的質(zhì)量�！督ㄖ�法》第25條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

　　（注意比較承包的禁止性規(guī)定）

　�。�3）與承包有關(guān)的法律規(guī)定

　　1）承包的主體。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可或以任何形式使用其他企業(yè)的名義承攬工程。

　　2）承包的方式�？煞譃榭偝邪�與分承包；按承包主體的數(shù)量不同，可分為獨(dú)立承包與聯(lián)合承包。

　　①工程總承包，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段承包的企業(yè)，總承包單位對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

　�、诠こ谭殖邪�，簡稱分包，是指總承包單位將所承包建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為�！督ㄖ�法》允許分包，但禁止違法分包。工程分承包可分為專業(yè)分包與勞務(wù)分包。

　　工程分包后，總承包單位對(duì)現(xiàn)場具有總包管理責(zé)任，應(yīng)就全部工程按總承包合同約定對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，分包單位應(yīng)當(dāng)服從總包單位對(duì)現(xiàn)場的管理，同時(shí)，總包單位與分包單位就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　�、酃餐�承包（聯(lián)合承包）是指兩個(gè)以上承包單位組成聯(lián)合體承包工程，并根據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議，承擔(dān)各自的義務(wù)和分享共同的收益。《建筑法》第27條規(guī)定：“規(guī)定大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”

　　3）有關(guān)承包的禁止性規(guī)定主要是：兩禁止

　�、俳�止非法轉(zhuǎn)包。所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包或肢解后分包給其他單位承包，只收取一定形式的費(fèi)用或提取管理費(fèi)用比例，沒有實(shí)施符合法律規(guī)定的總承包項(xiàng)目管理的行為。

　�、诮�止違法分包。法律和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定有：

　　A.禁止主體結(jié)構(gòu)分包�！督ㄖ�法》第29條規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”總承包單位不得將主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)，是指保證整個(gè)建筑物支承的主架結(jié)構(gòu)，比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。

　　B.禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程。《建筑法》第29條規(guī)定：“除總承包合同中約定的分包外，總包單位分包部分工程需征得建設(shè)單位的同意。”

　　C.禁止分包單位再分包�！督ㄖ�法》第29條規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”分包人不得將其承包的分包工程轉(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的分包工程的全部或部分再分包給他人。即分包行為只能進(jìn)行一次，禁止層層分包。

　　D.禁止分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給任何個(gè)人。

　　（4）建設(shè)工程的計(jì)價(jià)：《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中均有規(guī)定，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》2008年

　　1）計(jì)價(jià)的方法

　　建設(shè)工程的計(jì)價(jià)，對(duì)于不同階段通常有施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程結(jié)算等表現(xiàn)形式，一般由成本（直接費(fèi)、間接費(fèi)）、利潤和稅金構(gòu)成。其計(jì)價(jià)編制可以采用以下計(jì)價(jià)方法：

　　①工料單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為直接費(fèi)。直接費(fèi)以人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價(jià)格確定。間接費(fèi)、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。

　�、诰C合單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為全費(fèi)用單價(jià)。全費(fèi)用單價(jià)綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。

　　實(shí)行招標(biāo)方式的建設(shè)工程發(fā)包承包，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價(jià)訂立合同。不實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的工程，可以在承包方編制的施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。建設(shè)部1999年發(fā)布的建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款中對(duì)合同價(jià)提供了三種方式供發(fā)包方和承包方在簽訂合同時(shí)選擇適用

　　第一種是固定價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。

　　第二種是可調(diào)價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同實(shí)施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。

　　第三種是成本加酬金合同

　　2）工程結(jié)算計(jì)價(jià)

　　按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》的規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包與承包雙方應(yīng)當(dāng)按照工程承包合同約定的時(shí)間或者按照工程進(jìn)度分段進(jìn)行工程款結(jié)算和竣工結(jié)算。工程竣工驗(yàn)收合格，承發(fā)包雙方應(yīng)按照規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算。

　　發(fā)承包雙方在合同中對(duì)結(jié)算事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。

　　需要注意的是，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定僅是對(duì)工程結(jié)算做出了一般性的規(guī)定，且上述法律規(guī)范的效力層級(jí)為部頒規(guī)章，按照《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人和承包人在施工合同中對(duì)工程結(jié)算均會(huì)做出明確的約定，因此，除非合同的約定違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包人和承包人均需遵守雙方簽訂的有效的施工合同中關(guān)于結(jié)算的約定。

　　建設(shè)工程法律責(zé)任區(qū)別于其它法律責(zé)任的特點(diǎn)是：

　　第一，承擔(dān)建設(shè)工程法律責(zé)任的主體包括建設(shè)單位，勘察單位、設(shè)計(jì)單位、建筑施工單位以及監(jiān)理單位、行政管理機(jī)關(guān)；既包括單位，也包括個(gè)人；

　　第二，實(shí)施了建設(shè)違法行為是承擔(dān)法律責(zé)任的前提。

　　建設(shè)工程法律責(zé)任主要形式有民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

　　建設(shè)工程民事責(zé)任就是指建設(shè)工程法律關(guān)系主體違反建設(shè)法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，除了民法、合同法規(guī)定的一般性的民事責(zé)任以外，結(jié)合建筑法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包與承包過程中比較特殊的民事責(zé)任主要包括有：

　　（5）與發(fā)包和承包有關(guān)的法律責(zé)任

　　1）因合同無效引起的民事責(zé)任。建設(shè)工程中常見的合同無效情形有：

　　①承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同無效。

　�、诔邪�人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的，轉(zhuǎn)包合同及分包合同無效。

　　③因中標(biāo)無效導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。

　　對(duì)于無效合同的處理，依據(jù)《合同法》第58、59條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　最高院司法解釋，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格；或者修復(fù)后驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。修復(fù)后仍驗(yàn)收不合格的，不予支付工程款。

　　2）民事連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指多數(shù)責(zé)任主體中的任何一方均須對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的一種特殊民事責(zé)任。債權(quán)人既可以要求任何一連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部清償責(zé)任，也可以選擇要求全部或部分連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部或部分清償責(zé)任。連帶責(zé)任只有在法律特殊規(guī)定或合同特別約定時(shí)，才能適用連帶責(zé)任�！督ㄖ�法》及有關(guān)法規(guī)對(duì)建設(shè)工程發(fā)包承包規(guī)定了三種承擔(dān)連帶責(zé)任的情形：

　　A.建設(shè)工程總承包單位將部分工程分包給其它單位的，分包單位與總承包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　B.共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　C.建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對(duì)因該項(xiàng)承攬不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　3）刑事責(zé)任是指犯罪人因?qū)嵤┬谭ㄒ?guī)定的犯罪行為所產(chǎn)生的法律后果。建設(shè)工程活動(dòng)中因違法發(fā)包或承包行為情節(jié)嚴(yán)重的可能觸犯刑律，對(duì)此需要依據(jù)《刑法》規(guī)定追究違法人的刑事責(zé)任。

　　如《建筑法》第65條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《建筑法》第68條規(guī)定：“在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　在不同情節(jié)下，因?yàn)樯鲜鰢?yán)重違反建筑法和觸犯刑法的行為有可能涉及的刑事罪名包括詐騙罪、行賄罪、受賄罪等等。

　　4）行政責(zé)任是指行政活動(dòng)主體違反法律法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的行政法律后果，包括行政處罰和行政處分。

　　建設(shè)工程法律主體違反發(fā)包承包法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任主要有《建筑法》第七章“法律責(zé)任”、《招投標(biāo)法》第五章“法律責(zé)任”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第八章“罰則”、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五章“法律責(zé)任”等法律法規(guī)及規(guī)章中�！督ㄖ�法》關(guān)于違法發(fā)包承包的行政責(zé)任有：

　�、侔l(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

　�、诔�越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。