我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定："中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。"但對于這種責(zé)任到底是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，法律卻沒有具體規(guī)定，學(xué)術(shù)領(lǐng)域和司法審判中一直存在著兩種截然不同的看法。那么，為什么一定要區(qū)分締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，到底爭論的背后隱藏著哪些法律問題呢？

　　一、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任

　　締約過失責(zé)任是《合同法》中新設(shè)立的一項合同責(zé)任制度，它是指在訂立合同過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，致使另一方的信賴?yán)�益遭受損失，而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任�！逗贤�法》第42條規(guī)定："當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。"

　　違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。《合同法》第107條規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。"違約責(zé)任以合同有效存在為前提，使合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，其作用在于彌補或補償違約行為造成的損害后果。

　　締約過失責(zé)任與違約責(zé)任具有很多相似點，它們都以過錯為構(gòu)成要件，都同屬民事責(zé)任，并且適用同一訴訟時效。但兩者又有本質(zhì)的不同，這兩種責(zé)任之間的區(qū)別主要在于責(zé)任的主體、產(chǎn)生的前提、違反義務(wù)的性質(zhì)、責(zé)任承擔(dān)形式、歸責(zé)原則、賠償范圍、構(gòu)成要件和產(chǎn)生的時間不同上，鑒于篇幅有限，這里不一一為大家贅述。

　　上述關(guān)于"中標(biāo)通知書"發(fā)出后的法律責(zé)任性質(zhì)的爭論主要在于兩種責(zé)任的賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償對象主要是信賴?yán)�益的損失。通常情況下，對信賴?yán)�益的保護是使受害人因信賴合同己成立生效或合同將成立、生效而遭受的損失得到賠償，從而使當(dāng)事人回復(fù)到合同未訂立之前的狀態(tài)。而違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，從而使受害人達到猶如合同如期履行的狀態(tài)。法律通常對違約責(zé)任的賠償作了一定限制。我國《合同法》第113條第一款規(guī)定："當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過違反合同的一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)遇見到的因違反合同可能造成的損失。"

　　那么如何區(qū)分締約過失責(zé)任和違約責(zé)任呢？區(qū)分這兩種責(zé)任主要應(yīng)考察它們的形成條件和產(chǎn)生時間。

　　從責(zé)任形成條件上來看，違約責(zé)任是違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它以合同關(guān)系的有效存在為前提條件。而締約過失責(zé)任主要解決在沒有合同的情況下因一方的過錯而造成另一方信賴?yán)�益受損的問題，并主要適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。所以區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果合同有效，則適用違約責(zé)任，如無有效的合同關(guān)系，則考慮適用締約過失責(zé)任。

　　再從產(chǎn)生的時間上看，締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立過程中，而不是發(fā)生在合同成立之后，這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的根本區(qū)別。只有合同尚未成立，或者合同雖然成立，但因為不符合生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，締約當(dāng)事人才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。若合同已經(jīng)成立，合同一方當(dāng)事人的過失而致另一方損害就不承擔(dān)。

　　那么上述問題的爭論則主要應(yīng)集中在解決"中標(biāo)通知書"發(fā)出后建設(shè)工程合同是否成立的問題上，解決了這一問題，"中標(biāo)通知書"發(fā)出后法律責(zé)任的性質(zhì)問題則迎刃而解。

　　二、建設(shè)工程合同的成立時間

　　《合同法》第13條規(guī)定："訂立合同采取要約和承諾的方式。"第15條規(guī)定："要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。"第14條規(guī)定："要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示內(nèi)容具體，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。"第21條規(guī)定："承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。"根據(jù)這些規(guī)定，不難看出建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)過程中招標(biāo)人的招標(biāo)公告是一種要約邀請，投標(biāo)人的投標(biāo)屬于一種要約，而招標(biāo)人的中標(biāo)通知書是對投標(biāo)人要約的書面承諾。

　　《合同法》第25條規(guī)定："承諾生效時合同成立。"同時《合同法》第26條規(guī)定："承諾通知到達要約人時生效，不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。"這就意味著《合同法》上關(guān)于承諾生效時間采用的是"到達主義".

　　然而，"中標(biāo)通知書"作為建設(shè)工程合同訂立過程的承諾行為，《招標(biāo)投標(biāo)法》作為特別法對其作了特殊規(guī)定�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定："中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄，中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。"該法條表明"中標(biāo)通知書"發(fā)出時生效，對中標(biāo)人和招標(biāo)人產(chǎn)生法律約束力，這里采用的是"發(fā)出主義"而非《合同法》規(guī)定的"到達主義"，對此多數(shù)學(xué)者已達成一致意見。

　　接下來的問題是："中標(biāo)通知書"生效后，建設(shè)工程合同是否立即成立呢？《招標(biāo)投標(biāo)法》46條第1款規(guī)定："招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議".同時，《合同法》第32條規(guī)定："當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。"那么，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條所稱"書面合同"是否是《合同法》第32條所稱的"合同書"呢？

　　對于建設(shè)工程合同而言，《合同法》第270條規(guī)定："建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"而《合同法》第11條規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"如果將建設(shè)工程合同應(yīng)采用的"書面形式"理解為合同書，根據(jù)上述《合同法》第32條的規(guī)定，只能到雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時成立；如果將其理解為可以是合同書之外的其他書面形式，那么"中標(biāo)通知書"的發(fā)出無疑導(dǎo)致了招標(biāo)投標(biāo)合同的成立。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條明確地規(guī)定為"書面合同"而不是"書面形式"，這里的"書面合同"只能作"合同書"解，而不能擴大理解為廣義的"書面形式".因此，以招標(biāo)投標(biāo)方式確立建設(shè)工程合同的成立時間應(yīng)以招標(biāo)人與中標(biāo)人在合同書上的簽字或蓋章時間為準(zhǔn)。所以，"中標(biāo)通知書"發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，都是一種締約過失行為，應(yīng)當(dāng)依法追究締約過失責(zé)任。

　　將"中標(biāo)通知書"發(fā)出后的法律責(zé)任認(rèn)定為締約過失責(zé)任，完全是基于對現(xiàn)行法律法條的理解。我們再從法律責(zé)任的規(guī)定上來看，《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第81條規(guī)定："招標(biāo)人不按規(guī)定期限確定中標(biāo)人的，或者中標(biāo)通知書發(fā)出后，改變中標(biāo)結(jié)果的，無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，責(zé)令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標(biāo)人損失的，并應(yīng)當(dāng)賠償損失。中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標(biāo)人可取消其中標(biāo)資格，并沒收其投標(biāo)保證金；給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。"顯然，這些責(zé)任都是在締約過失的基礎(chǔ)上承擔(dān)的，而不是違反合同約定的違約責(zé)任。

　　然而，如果從立法目的來看，將"中標(biāo)通知書"發(fā)出后的法律責(zé)任認(rèn)定為締約過失責(zé)任則顯然是不合適的。

　　三、"中標(biāo)通知書"應(yīng)當(dāng)具有合同成立的法律效力

　　"中標(biāo)通知書"應(yīng)當(dāng)具有導(dǎo)致建設(shè)工程合同成立的法律效力，"中標(biāo)通知書"發(fā)出后的法律責(zé)任也應(yīng)認(rèn)定為違約責(zé)任，我國現(xiàn)行法律確實存有缺陷，有待完善。

　　第一，上述分析中我們知道，違約責(zé)任的賠償范圍包括合同履行時的可得利益和損失，而締約過失責(zé)任的賠償范圍則僅限于信賴?yán)�益，至于雙方對這項工程的可得利益不予賠償。如果定為締約過失責(zé)任，那么責(zé)任方只需賠償受損方的實際損失，且受損方具有實際發(fā)生損失的舉證責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)過程中的實際損失是什么呢？是文本制作費、律師費、通訊費、交通費等等，這顯然與《合同法》的"誠實信用"原則和《招標(biāo)投標(biāo)法》的"公平"原則相去甚遠。招標(biāo)投標(biāo)過程不僅體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，同時也體現(xiàn)了國家的意志，具有權(quán)威性和嚴(yán)肅性。如果"中標(biāo)通知書"發(fā)出后不能導(dǎo)致合同成立，則不能遏制招標(biāo)人改變招標(biāo)結(jié)果或中標(biāo)人放棄中標(biāo)現(xiàn)象的發(fā)生，無法體現(xiàn)法律的強制性效力。

　　第二，《合同法》第107條規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。"意味著違約責(zé)任可使受損方直接向法院請求繼續(xù)履行合同義務(wù)，簽訂書面合同，達到督促當(dāng)事人雙方履行合同的目的。按照締約過失責(zé)任若受損方僅有權(quán)請求損害賠償而不得請求繼續(xù)履行勢必違背立法宗旨。另外，違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，包括違約金、損害賠償、修理、定金、更換等多種方式，雙方還可以約定免責(zé)條件和具體事由。而締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，不能由當(dāng)事人來進行約定，只能由法律來自接進行規(guī)定，而且只有損害賠償一種方式。

　　第三，我國建筑市場上總的來說是僧多粥少，競爭異常激烈，在招投標(biāo)過程中招標(biāo)人相對于投標(biāo)人來說處于強勢地位。一個招標(biāo)項目往往有多個投標(biāo)人競投，招標(biāo)人發(fā)出"中標(biāo)通知書"后又會向中標(biāo)人提出一些苛刻要求，如果中標(biāo)人不答應(yīng)就延遲簽訂甚至拒簽中標(biāo)合同。相對招標(biāo)人來說，中標(biāo)人延遲簽訂甚至拒簽中標(biāo)合同對中標(biāo)人來說損失一般非常大。因為若招標(biāo)人拒絕簽訂合同，中標(biāo)人不僅浪費了為獲得標(biāo)的編制投標(biāo)文件所付出的大量時間和精力，而且如果中標(biāo)人因此拒絕了其他項目的話，機會成本會更高、經(jīng)濟損失更嚴(yán)重。要徹底杜絕招標(biāo)人擅自毀標(biāo)的行為，必須使毀標(biāo)者付出高昂的代價。如果"中標(biāo)通知書"未能導(dǎo)致合同的成立，那么招標(biāo)人僅需承擔(dān)締約過失責(zé)任，承擔(dān)信賴?yán)�益的損失，則達不到懲治招標(biāo)人毀標(biāo)的效果，招投標(biāo)雙方的利益難以平衡。

　　總之，應(yīng)對現(xiàn)行法律加以完善明確"中標(biāo)通知書"應(yīng)當(dāng)具有合同成立的法律效力。在"中標(biāo)通知書"發(fā)出以后，如果招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽訂合同或者改變中標(biāo)結(jié)果，除應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，還應(yīng)賠償中標(biāo)人的所有損失，包括中標(biāo)人可得利益的損失。如果中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，招標(biāo)人則有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金，如果保證金不足以彌補招標(biāo)人的損失，招標(biāo)人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。