建設(shè)工程合同是指由承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)工程項(xiàng)目一經(jīng)投入使用，通常會(huì)對公共利益產(chǎn)生重大影響。建設(shè)工程合同若被認(rèn)定為無效，不僅會(huì)給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失，而且會(huì)對公共利益產(chǎn)生不利的影響，因此國家對建設(shè)工程合同實(shí)施了較為嚴(yán)格的法律規(guī)制。

　　無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定

　　實(shí)踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定兩方面，根據(jù)建設(shè)工程合同自身的特點(diǎn)和在實(shí)踐中的應(yīng)用，無效的建設(shè)工程合同主要有以下幾種：

　　一、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級或者借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同

　　我國《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)�！痹摲�條明確禁止沒有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求訂立建設(shè)工程合同。另據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱解釋）第一條第1、2款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認(rèn)定無效”�？梢�，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程項(xiàng)目，工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國計(jì)民生，因此國家對承包人的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。只有具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個(gè)人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程合同均因主體不合格而無效。

　　二、未依法進(jìn)行招投標(biāo)所訂立的建設(shè)工程合同

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。”最高院《解釋》第一條第3款規(guī)定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，認(rèn)定合同無效”。此外，原建設(shè)部《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑市場管理規(guī)定》均作了相應(yīng)規(guī)定。招標(biāo)、投標(biāo)方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正地進(jìn)行。違反以上規(guī)定所進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)是無效的，在實(shí)踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：第一、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)的；第二、當(dāng)事人泄露標(biāo)底的；第三、投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價(jià)，致使定標(biāo)困難或無法定標(biāo)的；第四、招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人等。這些導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的事由均可以定性為欺詐，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，以此種形式簽訂的建設(shè)工程合同均屬于無效合同。

　　三、違反國家計(jì)劃的建設(shè)工程合同

　　我國《合同法》第273條規(guī)定“國家重點(diǎn)建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立” .原建設(shè)部《工程建設(shè)項(xiàng)目報(bào)建管理辦法》第9條規(guī)定“凡未報(bào)建的工程建設(shè)項(xiàng)目，不得辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計(jì)、施工單位不得承接該工程的設(shè)計(jì)和施工任務(wù)”。建設(shè)工程的投資、工程進(jìn)度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠(yuǎn)利益和切身利益，國家對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的、行政的計(jì)劃干預(yù)十分必要。因此，凡是沒有列入國家和地方政府基本建設(shè)計(jì)劃的，或應(yīng)依法報(bào)批而未批準(zhǔn)的建設(shè)工程，由于工程項(xiàng)目的建設(shè)本身不合法，即合同標(biāo)的物不合法，當(dāng)事人簽訂的合同亦因沒有法律依據(jù)而歸于無效。

　　四、違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同

　　《合同法》第272條規(guī)定“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分給幾個(gè)承包人�！薄俺邪�人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪�的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成�！蔽覈�《建筑法》第24條也規(guī)定了禁止將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。為了保證工程質(zhì)量，國家對建設(shè)工程承包人資質(zhì)有嚴(yán)格的規(guī)定，能夠依法簽訂建設(shè)工程合同的承包方應(yīng)當(dāng)是施工技術(shù)過硬、商業(yè)信譽(yù)較高、履約能力較強(qiáng)的企業(yè)法人，任意分包和轉(zhuǎn)包會(huì)增加建設(shè)工程合同的履約風(fēng)險(xiǎn)，因此，國家規(guī)定違反以上禁止分包、轉(zhuǎn)包規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無效合同。

　　五、未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程合同

　　《城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定“建設(shè)單位或個(gè)人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”。第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令退回�！睋�(jù)此可知，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件，任何單位和個(gè)人未取得規(guī)劃許可證而進(jìn)行建設(shè)都屬非法建設(shè)，此種情況下的建設(shè)工程合同也當(dāng)然無效。

　　六、未以書面形式訂立的建設(shè)工程合同

　　書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！逗贤�法》第270條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”�！督ㄖ�法》第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)”。以上條款采用了“應(yīng)當(dāng)”或“必須”的表述，說明建設(shè)工程合同為法定要式合同，當(dāng)事人不能以隨意的方式改變合同形式，如不采用書面形式，建設(shè)工程合同不能生效，若在履行過程中產(chǎn)生糾紛，也無法得到法律的有效保護(hù)。

　　建設(shè)工程合同無效的法律責(zé)任

　　建設(shè)工程合同原本是承攬合同中的一種，但與普通的合同立法多任意性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程合同的立法中強(qiáng)制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤�，對于訂立了無效的建設(shè)工程合同的法定責(zé)任也規(guī)定的較為嚴(yán)格。

　　一、建設(shè)工程合同無效的民事責(zé)任

　　依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù)雜。

　�。ㄒ唬┙ㄔO(shè)工程合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的民事責(zé)任

　　尚未履行前被確認(rèn)無效的建設(shè)工程合同，雙方當(dāng)事人均不得再繼續(xù)履行。這時(shí)，合同無效的處理只按照締約過失來承擔(dān)責(zé)任，由有過錯(cuò)的一方賠償另一方因合同無效而造成的損失；雙方均有過錯(cuò)的，依照過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外，損害事實(shí)的舉證責(zé)任在受損害一方，如果受損害一方對其損失不能通過舉證加以明確，其要求過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任的請求法院不能支持。而有過錯(cuò)一方除了承擔(dān)自己的損失外，還要承擔(dān)因締約過失給無過錯(cuò)方造成的實(shí)際損失。

　　（二）建設(shè)工程合同已開始履行但尚未履行完畢被確認(rèn)無效的民事責(zé)任

　　對于建設(shè)工程合同尚未履行完畢就被確認(rèn)無效的情形，筆者認(rèn)為，不能按一般無效合同的處理原則進(jìn)行恢復(fù)原狀或雙方返還，應(yīng)區(qū)分不同情況來處理。第一種情況，已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補(bǔ)救或所建工程在特定區(qū)域內(nèi)對其他工程構(gòu)成威脅的，應(yīng)按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成的部分工程應(yīng)拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)返還。第二種情況，工程質(zhì)量完全合格，也未違反國家和地方政府的計(jì)劃，則已完成的建設(shè)工程歸建設(shè)方所有，承包方所付出的勞動(dòng)由建設(shè)方折價(jià)補(bǔ)償給施工方，折價(jià)時(shí)應(yīng)該按照合同約定的工程價(jià)款比例折價(jià)。最高院《解釋》第十條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款”，該解釋的規(guī)定正是為了避免教條，減少不必要的損失和浪費(fèi)。第三種情況是賠償損失，如果因建設(shè)方過錯(cuò)導(dǎo)致合同無效的，建設(shè)方對己方的損失自行承擔(dān)，同時(shí)應(yīng)該賠償承包方施工過程中支付的人工費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際支出費(fèi)用；如果是承包方存在過錯(cuò)的，承包方對己方的損失自行承擔(dān)，同時(shí)要賠償建設(shè)方材料費(fèi)等實(shí)際支出的費(fèi)用。雙方都有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

　�。ㄈ�）建設(shè)工程合同已履行完畢后被確認(rèn)無效的民事責(zé)任

　　此類情形按照最高院《解釋》第2條和第3條的規(guī)定處理。第一，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付承包方工程價(jià)款。但仍應(yīng)追究雙方其它相應(yīng)的法律責(zé)任。第二，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付承包方工程款，但承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負(fù)擔(dān)建設(shè)方維修費(fèi)。二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對此損失由承包方自行承擔(dān)。同時(shí)按照雙方的過錯(cuò)及過錯(cuò)大小對其它損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這里的其它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認(rèn)無效后的后續(xù)費(fèi)用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費(fèi)用、工程延期費(fèi)用、材料費(fèi)等。

　　（四）雙方共同故意損壞他人利益的民事責(zé)任

　　如果建設(shè)方和承包人在訂立合同時(shí)，明知他們的行為會(huì)損害國家、集體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據(jù)《合同法》第59條的規(guī)定，建筑工程施工合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)該合同屬于損害國家利益時(shí)，所獲得的利益應(yīng)由國家收繳，當(dāng)損害集體或者第三人利益時(shí)，所獲得的利益應(yīng)返還集體和個(gè)人。當(dāng)然，收繳的財(cái)產(chǎn)應(yīng)限制在因該合同所獲利益范圍內(nèi)，不能擴(kuò)大到其它財(cái)產(chǎn)。

　　二、建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任

　　建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：（一）責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗(yàn)收報(bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的，責(zé)令改正；（二）責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。（三）降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。（四）吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。（五）罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款。當(dāng)事人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟(jì)上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企圖。

　　三、建設(shè)工程合同無效的刑事責(zé)任

　　雖然，在我國現(xiàn)有的《刑法》中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名，但是違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會(huì)危害性，因此具有了刑法上的應(yīng)受懲罰性，能夠以《刑法》中的有關(guān)罪名來定罪量刑。例如合同簽訂過程中的詐騙行為能夠以合同詐騙罪來定罪量刑；對于建設(shè)工程投標(biāo)中的違法行為，能夠以串通投標(biāo)罪來定罪量刑；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在簽訂、履行建設(shè)工程合同過程中如果玩忽職守，而有關(guān)主管機(jī)關(guān)的工作人員在審批過程中玩忽職守、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使合同無效，國家利益遭受重大損失的，則國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的主管人員與主管機(jī)關(guān)的工作人員應(yīng)以簽訂、履行合同失職被騙罪來追究合同無效的刑事責(zé)任。

　　建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，國家對其從法律上進(jìn)行了一系列的強(qiáng)制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損失。在實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)按照國家的有關(guān)規(guī)定規(guī)范操作，不僅要嚴(yán)把工程質(zhì)量關(guān)，更要從源頭上依法簽訂建設(shè)工程合同，將法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)都控制在合理的范圍內(nèi)，優(yōu)化配置社會(huì)資源，避免因建設(shè)工程合同無效所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。