摘要：從起源、理論分析、合同內(nèi)容、IT風險等方面對EPC總承包和代建制進行比較并指出其中的差異，為實際工作過程中的責權(quán)分析與界面管理提供依據(jù)。

　　一個全過程的代建制合同涵蓋從可行性研究至工程竣工驗收之間的代建管理，實質(zhì)上是項目管理工作。目前對總承包與代建制之間的區(qū)別存在著界定不清的問題，這顯然對代建制和總承包理論的發(fā)展不利。例如：上海市重大項目“大連路越江隧道工程”由上海隧道工程股份公司和上海市建設(shè)工程管理有限公司投資，委托上海市建設(shè)工程管理有限公司和上海市建通工程建設(shè)（咨詢監(jiān)理）有限公司為代建方組成項目管理部，實施項目管理，由上海隧道工程股份公司進行設(shè)計。施工總承包（DB模式）實施完成。在同時實施了代建管理與總承包的情況下，進行它們之間的比較研究，對組織間的責權(quán)分析和界面管理尤為重要。本文以EPC為例，與代建制進行理論上的比較研究。

　　1、EPC總承包和代建制的起源

　　如何管好政府投資工程，提高投資效率和效益，保證工程建設(shè)質(zhì)量，規(guī)范建設(shè)市場，防止腐敗，是困擾政府投資體制改革的大問題。此時，代建制應運而生。

　　對于EPC總承包的緣起，許多文章的觀點是：EPC這種承包模式給業(yè)主帶來優(yōu)化設(shè)計的經(jīng)濟利益，是業(yè)主推行EPC總承包的根本動力。作者認為：EPC最早出現(xiàn)在西方國家私人業(yè)主的工業(yè)與民用建筑中，特別是大型項目中。EPC的出現(xiàn)一方面是由于技術(shù)更新周期的縮短和市場競爭激烈的壓力，業(yè)主對工程關(guān)注重點的排序由傳統(tǒng)的c（成本）、P（質(zhì)量、性能、功能）、T（時間）變?yōu)門（時間）、P（質(zhì)量、性能、功能）、c（成本）；另一方面是由于業(yè)主投資的目的是獲得預期的投資效益，更關(guān)注項目的運營階段。因此業(yè)主希望承包商以一個固定的包干總價承包工程，以此將工程中的多數(shù)IT/risk/Index.html“ target=”_blank“>風險讓承包商承擔，使得EPC總承包模式u J在實踐中逐漸出現(xiàn)。簡單的說，業(yè)主不是工程方面的專家，不會主動認識到EPC總承包的優(yōu)點。業(yè)主考慮更多的是工程運行所帶來的效益，而不是優(yōu)化設(shè)計帶來的效益。

　　2、EPC總承包和代建制的理論分析

　　代建制的理論分析是比較復雜的。在代建制提出之后，許多文章都提到一點：代建制是一種委托代理關(guān)系。代建單位根據(jù)業(yè)主的委托（通常是政府投資部門），依據(jù)代建合同，對代建工程進行管理。在整個代建工程合同體系中，可認為代建單位的地位是“代甲方”，而不是傳統(tǒng)意義上的“乙方”。所以，把代建制看成是一種委托代理關(guān)系似乎是順理成章的。有人提出了以下不同的意見：在民法中，“代理”是指代理人在代理范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人進行民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制度。民法所解釋的代理的特征之一是：代理所產(chǎn)生的法律效果是由委托方承擔的。而在代建制中，代建人接受業(yè)主即投資方的委托，承擔建設(shè)項目全過程的管理工作，在此過程中產(chǎn)生的民事責任是由代建方承擔的，這與民法中規(guī)定的代理的含義相違背，因此“代”解釋為“代理”是不合理的。

　　作者認為，雖然代建機構(gòu)作為項目法人的制度設(shè)計與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，但是代建制還是應該屬于委托代理范疇的。原因如下：

　�、俅�建制是一種管理模式。具體說來就是由誰來管理工程。建國以來，經(jīng)歷了4種管理模式：業(yè)主自管、監(jiān)理、項目管理、代建制。從這個層面上分析，代建制是現(xiàn)階段最高級的工程管理模式，這個概念是很廣泛的，所涉及的合同內(nèi)容和形式也是不一樣的。但針對具體的代建合同而言，業(yè)主將工程項目管理工作委托給代建單位，代建單位完成委托任務，并得到相應的報酬，這是比較完整意義上的委托代理；

　�、趯Υ�建制是否屬于委托代理關(guān)系的爭論焦點在于：代建人在工程建設(shè)過程中承擔風險。委托代理的特征之一是代理人在授權(quán)范圍內(nèi)獨立工作并且不承擔由此產(chǎn)生的后果。而現(xiàn)在為了保證投資效果，對代建人責任賠償有具體的規(guī)定：如果代建人在建設(shè)過程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標準，致使工程延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設(shè)實施單位用自有資金支付；同時，該代建人在一定時期內(nèi)不得參與當?shù)卣�府投資建設(shè)項目代建人投標。二者的本質(zhì)是沖突的。但是按照委托代理理論，在委托人缺乏監(jiān)督或委托人無力監(jiān)督的情況下，代理人都可能發(fā)生追求自身利益而背離委托人利益的行為，引發(fā)委托代理問題。為了取得代理效果，都將面臨一個共同的難題，即解決非對稱信息下的代理人激勵問題和制約問題。結(jié)合工程的特點和慣例，可將代建人的風險問題看作是對委托代理問題的解決手段�；蛘呖蓪⒋�建人風險問題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風險而言，代建制還是可以看作是委托代理范疇的。

　　相對與代建制而言，EPC總承包的理論定位很簡單。EPC總承包是承發(fā)包模式的其中一種，可以認為 EPC總承包是與傳統(tǒng)平行分包相對應的一種模式，是直接的任務委托。在EPC總承包合同中，總承包商就是傳統(tǒng)的“乙方”，它承擔著整個工程的設(shè)計、采購和施工任務。

　　3、EPC總承包與代建制的合同內(nèi)容差異

　　一個完整的全過程代建管理合同，代建單位一般要履行以下職責：

　�、僖罁�(jù)項目建議書、批復內(nèi)容組織編制項目可行性研究報告；

　�、诮M織開展工程勘察、規(guī)劃設(shè)計等招標活動；

　　③組織開展項目初步設(shè)計文件編制修改工作；

　　④辦理項目可行性研究報告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關(guān)手續(xù)的報批工作；

　　⑤組織施工圖設(shè)計；

　�、藿M織施工、監(jiān)理和設(shè)備材料選購的招標活動；

　�、哓撠熁騾f(xié)助辦理開工報告、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、施工圖審查和消防、園林綠化、市政等工程實施中有關(guān)的手續(xù)；

　�、嘭撠煿こ毯贤�的洽談與簽訂工作，對施工和工程建設(shè)實行全過程管理；

　　⑨審核、鑒證工程進度報表及提出進度撥款意見，提出對簽證或索賠的處理意見；

　　⑩按項目進度要求上報年度資金計劃，并按月向建設(shè)單位和有關(guān)部門上報工程進度和資金使用情況；

　　組織工程中間驗收和交工驗收，按照國家規(guī)定對工程質(zhì)量實行終身負責制；編制工程決算報告，負責項目竣工及有關(guān)技術(shù)資料的整理匯編。從上面可以看出，代建單位主要從事工程項目管理工作，代建單位并不承擔任何工程實體的建設(shè)任務。

　　相對于代建合同而言，EPC總承包合同是比較復雜的�？偝邪�商的工程應完全符合合同要求和合同規(guī)定的目的。總承包商的工程范圍應包括為滿足業(yè)主要求，并為承包商的建議書及資料表所必需的，或合同隱含，或由承包商的義務而產(chǎn)生的任何工作，以及合同中雖未提及但按照推論對工程的穩(wěn)定、完整、安全、可靠及有效運行所必需的全部工作。簡單的說，總承包商需要對工程設(shè)計、采購與施51232作負責和對工程負有保修責任，以及包括工程建設(shè)中的多數(shù)項目管理工作。所以從合同內(nèi)容分析看，EPC總承包合同的工作范圍要比代建制大得多。

　　風險分析從目前代建制的實施情況上看，代建制的風險分配是不均衡的。代建單位的風險主要來源于2個方面。

　　1）收益與責任賠償代建人收益來自代建管理費和項目投資節(jié)余獎勵。代建制采取經(jīng)濟合同監(jiān)督制，代建人的收益體現(xiàn)在兩方面：一是在招投標中確定代建單位管理費，一般不超過財務規(guī)定的建設(shè)單位管理費的70％。而且多數(shù)地方在實施代建制的相關(guān)文件中沒有明確設(shè)置代建費取費下限和嚴格的標準，激烈的市場競爭使各代建單位在投標中出現(xiàn)無序競爭的現(xiàn)象，導致代建管理費用一降再降；二是項目建成竣工驗收，并經(jīng)竣工財務決算審核批準后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，建設(shè)實施代建單位可參與分成，通常認為其中不低于30％的政府投資節(jié)余資金可作為對建設(shè)實施代建單位的獎勵。但是，目標成本如何合理確定也成為一個難點。另外，代建制管理要求代建人提供項目投資額10％～50％的履約保函，并對責任賠償約定。如果代建人在建設(shè)過程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標準，致使工程延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的，由建設(shè)實施單位用自有資金支付。同時，該代建人在一定時期內(nèi)不得參與當?shù)卣�府投資建設(shè)項目代建人投標。根據(jù)以上對代建單位的收益和責任賠償?shù)姆治隹梢钥闯觯捍�建單位的風險是不均衡的。

　　2）制度風險實踐過程中代建人在國家基本建設(shè)程序中沒有授予認可的法律地位。因此，客觀上無法得到各級政府和建設(shè)相關(guān)管理、備案部門等方面的認可，實際操作過程中遇到很多困難。從貴州省的代建制實施情況上看，雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和相應處理方式，但實際上仍必須使用人即傳統(tǒng)上的建設(shè)方出面進行各項手續(xù)辦理�？陀^上降低了代建單位的工作效率，并增加了代建單位在協(xié)調(diào)管理上的風險。

　　與代建單位相比，EPC總承包商需要承擔的風險顯然大得多。雖然代建單位的風險分配不均衡，但根據(jù)對政府、投資公司、代建公司三方職責分析，代建公司所承擔的風險是僅限于代建合同的工作內(nèi)容。在 EPC總承包合同中，業(yè)主僅僅承擔自然條件（有經(jīng)驗的承包商也不能合理預見）和不可抗力的風險，其余的風險全部由總承包商承擔。但是，總承包合同的利潤空間是很大的，風險分配較代建合同而言是均衡的。

　　5、結(jié)語

　　代建制與EPC總承包在許多方面還存在著差異，這些差異正是代建制與EPC總承包各具特色的地方。代建制與EPC總承包至少在起源、模式、合同內(nèi)容、風險、面向?qū)ο蟆⑹召M等方面存在差異。對這些差異的認識，不僅可以加深兩者在理論上的系統(tǒng)性，還能在實際工作中糾正一些理解上的偏差，使得在政府工程中代建單位與總承包商之間分工與合作問題得到較好的解決。

　　林基礎(chǔ)，吳俊賀 東南大學，李柯 黃河水利職業(yè)技術(shù)學院