建筑市場(chǎng)的混亂和扭曲，究竟在法律層面上會(huì)有哪些反映？記者在最近的采訪中發(fā)現(xiàn)，下列法律問(wèn)題似乎是當(dāng)前業(yè)內(nèi)反映比較集中的，如何恰當(dāng)?shù)亟鉀Q這些問(wèn)題也已成為業(yè)內(nèi)關(guān)注的焦點(diǎn)了。

　　墊資施工：可以給我名份嗎？

　　目前工程實(shí)踐中的″墊資施工″，既是一種不可能被阻絕的普遍現(xiàn)象，又是一種被部門(mén)規(guī)章明令禁止的行為。簡(jiǎn)言之，這是一個(gè)“死結(jié)”。而這個(gè)死結(jié)帶給施工企業(yè)的是什么呢？還是一個(gè)“死結(jié)”。即：不墊資拿不到工程，墊了資可能拿不回工程款。

　　毋庸諱言，從這幾年的情況看，施工企業(yè)對(duì)這種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是深?lèi)和唇^的，因?yàn)閴|資而帶來(lái)的市場(chǎng)問(wèn)題也是非常復(fù)雜和嚴(yán)重的，比如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的“空麻袋背米”，招投標(biāo)活動(dòng)中的“陰陽(yáng)合同”，發(fā)包人拖欠工程款等等。

　　但最近幾年來(lái)，許多業(yè)內(nèi)專(zhuān)家對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法出現(xiàn)了不小的分歧。有人認(rèn)為，“墊資”作為市場(chǎng)主體的一種經(jīng)營(yíng)行為，其本身與上述問(wèn)題沒(méi)有必然的聯(lián)系。有聯(lián)系的恰恰是禁止性規(guī)定條件下的墊資行為，換言之，一紙效力并不高的部門(mén)規(guī)章，使施工企業(yè)失去了法律對(duì)其債權(quán)行為的保護(hù)，使不法開(kāi)發(fā)商獲得了施工企業(yè)對(duì)其違法行為的沉默。

　　看來(lái)，是否給予“墊資施工”適當(dāng)?shù)拿�份，或者是否令其在法律約束范圍內(nèi)發(fā)展是當(dāng)前建市場(chǎng)法制建設(shè)中必須面對(duì)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　工程分包是否能“再”？

　　《建筑法》在制訂有關(guān)工程分包問(wèn)題條款時(shí)，主要針對(duì)市場(chǎng)中那些以轉(zhuǎn)包工程牟利，層層盤(pán)剝工程款，造成工程質(zhì)量低劣的情況，對(duì)再分包作出了禁止性的規(guī)定。

　　從近年來(lái)的工程實(shí)踐看，制訂這種法律規(guī)定雖然是必須的，但似乎也并不完全有利于一些大型建筑活動(dòng)的開(kāi)展。有人甚至認(rèn)為，在建筑活動(dòng)的體量和技術(shù)復(fù)雜程度日益提高的情況下，立法上的這種規(guī)定，可以商榷的成份多了一些。這一規(guī)定雖然對(duì)一般建筑工程的質(zhì)量起到了間接的保證作用，但在很多情況下卻難以得到真正實(shí)施。比如：在許多大型水電工程、超高層建筑的建設(shè)過(guò)程中，一般認(rèn)為，不依賴(lài)分包幾乎是不可能按期完成的。

　　為此有專(zhuān)家建議，在條件成熟的情況下，我國(guó)建設(shè)工程是否可以引進(jìn)類(lèi)似香港特別行政區(qū)實(shí)行的總分判制度，放寬分包次數(shù)限制，加強(qiáng)分包能力和資格考察。

　　投標(biāo)保證金怎能無(wú)“度”？

　　我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第二款規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交�！边@就是投標(biāo)人的所謂履約保證金制度。但是，這條規(guī)定并沒(méi)有同時(shí)對(duì)應(yīng)該提交的保證金的數(shù)量，以及招標(biāo)人在獲取該項(xiàng)保證金以后的在使用上的限制，作出明確規(guī)定。由此引發(fā)的問(wèn)題就變得非常復(fù)雜了。比如，對(duì)應(yīng)該提交的保證金數(shù)量招標(biāo)人可以任意制訂。目前市場(chǎng)上，要求投標(biāo)人提供工程造價(jià)10％保證金的有之，提供30％及至50％的也并非聳人聽(tīng)聞；正是因?yàn)檫@種缺少“度”約束的法律規(guī)定，有的招標(biāo)人還以提交保證金為幌子，變相地強(qiáng)迫施工企業(yè)墊資施工；更有甚者，由于該法沒(méi)有對(duì)保證金的使用作出全面的具體規(guī)定，將巨額保證金挪作它用的開(kāi)發(fā)商也不乏其例，有的還造成了投標(biāo)人巨大損失。

　　很明顯，如何從立法角度及早完善這項(xiàng)制度看來(lái)已經(jīng)迫在眉睫了。

　　不合理的審價(jià)“激勵(lì)機(jī)制”

　　審價(jià)是我國(guó)建筑工程確定造價(jià)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，它主要由作為市場(chǎng)中介的審價(jià)機(jī)構(gòu)，依據(jù)工程的實(shí)際情況以及相關(guān)的定額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定這個(gè)建筑物的最終價(jià)格。目前，對(duì)于這一重要的價(jià)格確認(rèn)環(huán)節(jié)，我國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律或者部門(mén)規(guī)章予以規(guī)范。但從許多地方出臺(tái)的審價(jià)規(guī)定來(lái)看，有一條在業(yè)內(nèi)的爭(zhēng)議是非常大的，即：如果審價(jià)機(jī)構(gòu)在施工單位提交的決算報(bào)告基礎(chǔ)上，審減了一定比例的幅度后，對(duì)多審去的金額，審價(jià)單位可以在約定的審價(jià)收費(fèi)之外，另按一定比例計(jì)提審價(jià)費(fèi)用。對(duì)此，許多施工企業(yè)把它稱(chēng)之為審價(jià)的“激勵(lì)機(jī)制”

　　在這種激勵(lì)機(jī)制下出現(xiàn)的市場(chǎng)情況是怎么樣的呢？一些行為不規(guī)范的審價(jià)單位，為了得到約定之外的審價(jià)費(fèi)，就會(huì)不顧實(shí)際地壓低工程價(jià)格，而一些施工企業(yè)更是“道高一尺，魔高一丈”，抬高決算價(jià)格，人為留出一段價(jià)格空間任審價(jià)單位去審。因此有人認(rèn)為，建筑企業(yè)的高估冒算的情況為什么越來(lái)越嚴(yán)重，與這種審價(jià)激勵(lì)機(jī)制不能說(shuō)是沒(méi)有關(guān)系的。

　　這種“激勵(lì)機(jī)制”顯然是不合理的，也有悖于中介行業(yè)客觀公正的職業(yè)操守。

　　竣工驗(yàn)收應(yīng)給業(yè)主加點(diǎn)約束

　　運(yùn)作了十六年的政府對(duì)工程質(zhì)量驗(yàn)收制度取消后，責(zé)任主體更加明確的工程竣工驗(yàn)收業(yè)主負(fù)責(zé)制開(kāi)始實(shí)行了。但是這一新制度的實(shí)施同樣出現(xiàn)了不少問(wèn)題，甚至成為業(yè)主違規(guī)的新武器。主要有三種表現(xiàn)，一是把合格工程判為不合格，或者把質(zhì)量等級(jí)高的工程判低，目的是腰斬工程款或其他約定款項(xiàng)；二是違規(guī)甩項(xiàng)驗(yàn)收。即在接受、甚至使用主體工程以后，將部分有質(zhì)量問(wèn)題的工程項(xiàng)目擱置，目的是拖延支付、或抵賴(lài)工程款；三是將不符合竣工驗(yàn)收條件的工程予以合格驗(yàn)收，或者將將質(zhì)量等級(jí)較低的工程，給予高等級(jí)驗(yàn)收，目的是加快商品房的銷(xiāo)售進(jìn)度。

　　上述情況在目前的市場(chǎng)上并非個(gè)別，有些地區(qū)還非常嚴(yán)重。因此有專(zhuān)家建議，除了有關(guān)部門(mén)必須在對(duì)新的工程竣工驗(yàn)收制度加大監(jiān)督管理的力度之外，完善法律法規(guī)對(duì)業(yè)主違規(guī)驗(yàn)收的制約措施，更是解決這個(gè)問(wèn)題的重要方面。

　　保險(xiǎn)和擔(dān)保能否立法強(qiáng)制？

　　雖然已經(jīng)有跡象表明，我國(guó)的工程保險(xiǎn)和擔(dān)保制度將出現(xiàn)趨熱的發(fā)展勢(shì)頭，但從目前的情況看，這項(xiàng)制度在我國(guó)推進(jìn)的難度依然相當(dāng)大。除了建筑施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)、擔(dān)保人市場(chǎng)尚未形成、保險(xiǎn)公司對(duì)工程風(fēng)險(xiǎn)管理方面的研究與實(shí)踐還有待于深化，險(xiǎn)種單一等問(wèn)題外，缺乏相應(yīng)的、針對(duì)工程特點(diǎn)的保險(xiǎn)和擔(dān)保法律、法規(guī)是一個(gè)非常重要的原因。

　　那么，如何才能有效地推進(jìn)保險(xiǎn)與擔(dān)保制度在我國(guó)實(shí)施？有專(zhuān)家明確提出，在加強(qiáng)工程保險(xiǎn)和擔(dān)保的法律法規(guī)制訂和完善的同時(shí)，還應(yīng)該實(shí)行立法強(qiáng)制的方法，推進(jìn)這兩項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)管理制度在我國(guó)建筑工程領(lǐng)域內(nèi)真正實(shí)施。這位專(zhuān)家還認(rèn)為，首先，立法強(qiáng)制建筑工程保險(xiǎn)是一種與國(guó)際慣例接軌的做法，大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家均實(shí)行了建筑工程強(qiáng)制投保的制度；其次，雖然我國(guó)保險(xiǎn)法確立了“投保自愿”的原則，但建筑工程一旦發(fā)生，對(duì)社會(huì)的利害關(guān)系較大，且承包人自身難以解決災(zāi)害性事故。因此，立法強(qiáng)制建筑工程實(shí)行保險(xiǎn)的制度并不與之相悖。第三，強(qiáng)制保險(xiǎn)制度并不唯建筑業(yè)，比如旅游責(zé)任險(xiǎn)、機(jī)動(dòng)車(chē)第三人險(xiǎn)、航空器保險(xiǎn)等，均屬于強(qiáng)制保險(xiǎn)。

　　房地產(chǎn)建設(shè)資金監(jiān)管不容忽視

　　有專(zhuān)家這樣評(píng)價(jià)：我國(guó)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)制度幾乎是全球最靈活的，但房地產(chǎn)建設(shè)資金的使用又是全球最混亂的。這種混亂的一個(gè)基本特征就是：建設(shè)資金監(jiān)管乏力。

　　在市場(chǎng)上，我們常�？梢钥吹竭@種現(xiàn)象，某些不法房地產(chǎn)商可以用一個(gè)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，圈得三筆以上的建設(shè)資金，一是施工企業(yè)的帶、墊資款；二是銀行的抵押貸款；三是房產(chǎn)預(yù)、銷(xiāo)售款。在正常情況下，即使開(kāi)發(fā)商一分錢(qián)的自有資金都沒(méi)有，以上述三筆資金也足以將工程完工并全額支付工程款。但事實(shí)我們看到的很多情況是，工程款依然拖欠，甚至工程爛尾。

　　原因何在？應(yīng)該用于項(xiàng)目建設(shè)的資金被開(kāi)發(fā)商用到其他投資、其他地塊的土地購(gòu)置甚至腐敗行為中去了。而這種情況造成的直接后果往往是，繳了預(yù)付款卻拿不到房子的買(mǎi)房人怨聲載道，以及履行了承發(fā)包合同義務(wù)卻拿不到工程款施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)上難以為繼。

　　因此，有專(zhuān)家把它認(rèn)定為“極端不公平”的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，并呼吁及早建立我國(guó)房地產(chǎn)建設(shè)資金的有效監(jiān)管制度。

　　建筑立法水平有待提高

　　雖然近年來(lái)我國(guó)的建筑業(yè)立法工作取得了很大的成績(jī)，依法治“建”的格局也已經(jīng)初步形成，但不能回避的是，建筑業(yè)的立法水平不高是一個(gè)客觀存在的問(wèn)題，主要反映在三個(gè)方面。

　　首先，直接針對(duì)建筑業(yè)的國(guó)家立法和國(guó)務(wù)院法規(guī)不多，大量“游戲規(guī)則”源于各部委頒發(fā)的規(guī)章或地方法規(guī)和地方規(guī)章，而實(shí)際運(yùn)作中又較多地依賴(lài)于不成文的行規(guī)或內(nèi)部規(guī)定。立法層次低、司法適用性相對(duì)較弱，總體調(diào)控能力減弱。其次，有些法規(guī)的內(nèi)容相對(duì)滯后于建筑市場(chǎng)的實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，而立法完善的步伐又相對(duì)過(guò)于緩慢。比如1998年出臺(tái)的《建筑法》，只調(diào)整“建筑活動(dòng)”，且將“建筑活動(dòng)”困于“房屋建筑”范疇，明顯不符合統(tǒng)一立法的國(guó)家意志。而面對(duì)如此重大的立法缺陷，五年來(lái)幾乎再也沒(méi)有相關(guān)法規(guī)對(duì)其完善。第三，與我國(guó)其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律法規(guī)一樣，建筑業(yè)法律法規(guī)中的很多條款也存在可操作性不強(qiáng)的問(wèn)題，直接造成執(zhí)法彈性過(guò)大，執(zhí)法難以從嚴(yán)等弊端。

　　建筑時(shí)報(bào)