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2006-12-25 08:57 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
建設工程施工合同是建設工程的主要合同,是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下,承發(fā)包雙方的權(quán)利義務關(guān)系主要是通過合同來確定的,建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易,其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。同時,建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場的情況下,承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜,承包人處于不利地位,承擔過多的風險,已嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展,因此,盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業(yè)面臨的問題。
一、合同風險的主要表現(xiàn)形式
合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定,其風險責任是合同雙方無法回避的,例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的,承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi),承包商須提出索賠意向通知等,可歸類為工程變更風險,市場價格風險,時效風險等。雖然在示范文本中,從合同條件規(guī)定看,業(yè)主在合同中應承擔的風險較多,但在目前,業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件,在合同中把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給承包人,主要有合同存在單方面的約束性,不平衡的責權(quán)利條款,合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等條款,缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款,缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風險防范的基本措施
首先,施工合同談判前,承包人應設立專門的合同管理機構(gòu)負責施工合同的訂閱,并實施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信,經(jīng)營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內(nèi)容應包括有權(quán)部門設計的施工圖紙,是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù),應拆遷的是否已到位,“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況,特別是該工程的資金到位率,如果是開發(fā)單位應了解其主要業(yè)績。招標工程應在投標之前,對招標文件深入研究和全面分析,正確理解招標文件,吃透業(yè)主意圖和要求,全面分析投標人須知,詳細勘察現(xiàn)場,審查圖紙,復核工程量,分析合同條款,制定投標策略,以減少合同簽訂后的風險。
其次,合同談判或投標時,施工企業(yè)在對發(fā)包人詳細了解后,認為可以承擔這項工程時,才能進行合同實質(zhì)性談判。對投標工程要對合同條款認真研究,盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的情況下,作出有利的選擇。根據(jù)發(fā)包人提出的要求,逐條進行研究,再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據(jù)通用條款,結(jié)合協(xié)議書和專用條款,逐條與發(fā)包人談判,部分發(fā)包人提供的非示范文本合同,往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款,要盡可能地修改完善,這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險,最終將導致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞,可以采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準權(quán)三權(quán)相對獨立,相互制約的辦法。在人員配備上,讓熟悉業(yè)主知識和精通合同的專業(yè)人員參加,大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草,業(yè)主為了預防承包商的索賠,特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同,一般質(zhì)量較高,其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款,又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術(shù),又要懂法律、經(jīng)營、管理、造價財務等,因此承包人必須有精干專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上,承包人應善于在合同中限制風險和轉(zhuǎn)移風險,達到風險在雙方中合理分配,這就要求承包商對于業(yè)主在何種情況下,可以免除責任的條款應研究透徹,做到心中有數(shù),切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口,對承包人造成的損害拒絕補償,并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經(jīng)濟損失,因此,對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確?傊罁(jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理的具體規(guī)定,在合同談判過程中進行有利有節(jié)的談判尤為顯得重要。
第三,加強合同履行時管理
由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié),因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項管理工作,施工合同一經(jīng)生效,企業(yè)的各個部門都要按照各自的職權(quán),按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務,保證施工合同的圓滿實現(xiàn),這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中,對第一項工作,施工企業(yè)都要嚴格管理,妥善安排;記錄清楚,手續(xù)齊全,否則會造成差錯引起合同糾紛,給企業(yè)帶來不應有的損失。
第四,合理轉(zhuǎn)移風險
對于預測到的合同風險,在談判和簽訂施工合同時,采取雙方合理分擔的方法。但由于一些不可預測的風險總是存在的,因而合同中始終存在一定的缺陷,雙方的責權(quán)利不可能絕對平衡,承包人就存在一定的風險。因此對不可預測風險的發(fā)生,在合同履行過程中,推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風險的有效方法,盡可能把風險降到最低程度。在實際工程中,索賠是雙向的,承包人可以向業(yè)主索賠,業(yè)主也可以向承包人索賠,但業(yè)主索賠處理比較方便。它可以通過扣撥工程款及時解決索賠問題,相反,承包人向業(yè)主索賠處理較為困難。或因工程索賠制度問題未普遍推廣,承發(fā)包雙方對索賠的認識都不夠深刻,作為承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識外,更關(guān)鍵的是要學會科學的索賠方法?茖W的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務,注意索賠策略和方法,嚴格要求按合同規(guī)定要求的程度提出索賠,努力促進索賠制度得到健康地開展,把開展索賠工作成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風險的主要手段。
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