摘  要：以FIDIC合同條件原文為基礎(chǔ)，對土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據(jù)、索賠程序及索賠成功的關(guān)鍵進(jìn)行探討。

　　關(guān)鍵詞：FIDIC合同條件，施工，索賠

　　在1989年1月正式發(fā)布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠（Construction claim）被作為一個獨立的主題——索賠程序（Procedure for claims），以5個分條款（53.1～53.5）的篇幅加以詳細(xì)的規(guī)定。對于欲在國際工程承包領(lǐng)域取勝盈利的承包商（Contractor）來說，施工索賠工作十分關(guān)鍵。

　　筆者以FIDIC合同條件的原文為基礎(chǔ)，借鑒國內(nèi)一些承包商在國際工程承包施工中的實踐經(jīng)驗，對FIDIC合同條件下的施工索賠進(jìn)行探討。

　　1　索賠的發(fā)生和分類

　　1.1　索賠的起因

　　在施工過程中，引起索賠的原因是很多的，主要如下所列：

　�。�1）風(fēng)險分擔(dān)不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場”現(xiàn)狀制約這一客觀事實所決定的。在這種情況下，中標(biāo)的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風(fēng)險，彌補各種風(fēng)險引起的損失。這就是工程索賠中承包商（Constractor）的索賠案數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過業(yè)主（Employer）反索賠案數(shù)的原因。

　　（2）施工條件變化。土建工程施工與地質(zhì)條件密切相關(guān)，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經(jīng)驗的承包商也無法事前預(yù)料。因此施工條件的異常變化必然會引起施工索賠。

　�。�3）工程變更（Variations）。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表（BOQ—Bill of quantities）中所列工程量的15%以上時，或者在施工過程中，工程師（Engineer）指令增加新的工作、改換建筑材料、暫�；蚣铀偈┕さ茸兏�必然引起新的施工費用，或需要延長工期。所有這些情況，承包商都可提出索賠要求，以彌補自己不應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。

　�。�4）工期拖延（Construction delay）。施工過程中，由于受天氣、地質(zhì)等因素影響，經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責(zé)任在業(yè)主方面，承包商就實際支出的計劃外施工費提出索賠；如果責(zé)任在承包商方面，則應(yīng)自費采取趕工措施，搶回延誤的工期，否則應(yīng)承擔(dān)誤期損害賠償費（Liquidated damages for delay）。

　�。�5）業(yè)主違約（Default of employer）。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件，未按規(guī)定時限向承包商支付工程款，工程師未按規(guī)定時間提供施工圖紙、指令或批復(fù)，或者由于業(yè)主堅持指定的分包商（Nominated subcontractor）等。

　�。�6）合同缺陷。按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏，引起支付工程款時的糾紛，由工程師做出解釋。但是，如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時，則屬于業(yè)主方面的責(zé)任，承包商有權(quán)提出索賠。

　�。�7）工程所在國家法令變更。如提出進(jìn)口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補償。變更的時間標(biāo)準(zhǔn)，是從投標(biāo)截止日期（一般均為開標(biāo)日期）之前的第28天開始。

　　1.2　索賠的分類

　　按施工索賠的目的可分為工期索賠（Claim for extension of time）和經(jīng)濟(jì)索賠（Financial claims）。

　　（1）工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣，承包商可以避免承擔(dān)誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費是用以補償業(yè)主由于工程項目較晚投入運行而受的經(jīng)濟(jì)損失，按日計算賠償金，可以累計達(dá)到合同額的10%.FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種情況，給承包商賦予了工期索賠權(quán)。

　�。�2）經(jīng)濟(jì)索賠。即承包商向業(yè)主要求補償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失或額外開支（Losses and expenses），也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補償。前提是：在實際施工過程中所發(fā)生的施工費用超過了投標(biāo)報價書中該項工作所預(yù)算的費用；而這項費用超支的責(zé)任不在承包商方面，也不屬于承包商的風(fēng)險范圍。具體地說，施工費用超支主要來自2種情況：一是施工受到干擾，導(dǎo)致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導(dǎo)致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費用（Additional cost）或額外費用 （Extra cost），承包商有權(quán)索賠。

　　2　索賠的依據(jù)

　　2.1　承包商進(jìn)行索賠的主要依據(jù)

　　為了達(dá)到索賠的目的，承包商要進(jìn)行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權(quán)利，而且所提出的索賠款額是準(zhǔn)確的，即論證索賠權(quán)和索賠款額。對于所有的施工索賠而言，以下10個方面的資料是不可缺少的。

　�。�1）招標(biāo)文件。它是工程項目合同文件的基礎(chǔ)，包括通用條件、專用條件、施工技術(shù)規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場水文地質(zhì)資料等文本，都是工程成本的基礎(chǔ)資料。它們不僅是承包商投標(biāo)報價的依據(jù)，也是索賠時計算附加成本的依據(jù)。

　�。�2）投標(biāo)報價文件。在投標(biāo)報價文件中，承包商對各主要工種的施工單價進(jìn)行了分析計算，對各主要工程量的施工效率和進(jìn)度進(jìn)行了分析，對施工所需的設(shè)備和材料列出了數(shù)量和價值，對施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件，在中標(biāo)及簽訂施工協(xié)議書 （Construction agreement）以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據(jù)。

　　（3）施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對于中標(biāo)價格、施工計劃合同條件等問題的討論紀(jì)要文件中，如果對招標(biāo)文件中的某個合同條款作了修改或解釋，則這個紀(jì)要就是將來索賠計價的依據(jù)。

　�。�4）來往信件。如工程師（或業(yè)主）的工程變更指令（Variation orders）、口頭變更確認(rèn)函 （Confirmation of oral instruction）、加速施工指令（Acceleration order）、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等，這些信函（包括電傳、傳真資料）都具有與合同文件同等的效力，是結(jié)算和索賠的依據(jù)資料。

　　（5）會議記錄。如標(biāo)前會議紀(jì)要、施工協(xié)調(diào)會議紀(jì)要、施工進(jìn)度變更會議紀(jì)要、施工技術(shù)討論會議紀(jì)要、索賠會議紀(jì)要等等。對于重要的會議紀(jì)要，要建立審閱制度，即由作紀(jì)要的一方寫好紀(jì)要稿后，送交對方傳閱核簽，如有不同意見，可在紀(jì)要稿上修改，也可規(guī)定一個核簽期限（如7 d），如紀(jì)要稿送出后7 d內(nèi)不返回核簽意見，即認(rèn)為同意。這對會議紀(jì)要稿的合法性是很必要的。

　�。�6）施工現(xiàn)場記錄。主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質(zhì)量檢查記錄、設(shè)備或材料使用記錄、施工進(jìn)度記錄或者工程照片、錄相等等。對于重要記錄，如質(zhì)量檢查、驗收記錄，還應(yīng)有工程師派遣的監(jiān)理員簽名。

　�。�7）工程財務(wù)記錄。如工程進(jìn)度款每月支付申請表，工人勞動計時卡和工資單，設(shè)備、材料和零配件采購單、付款收據(jù)，工程開支月報等等。在索賠計價工作中，財務(wù)單證十分重要。

　�。�8）現(xiàn)場氣象記錄。許多的工期拖延索賠與氣象條件有關(guān)。施工現(xiàn)場應(yīng)注意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風(fēng)力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。

　�。�9）市場信息資料。對于大中型土建工程，一般工期長達(dá)數(shù)年，對物價變動等報道資料，應(yīng)系統(tǒng)地收集整理，這對于工程款的調(diào)價計算是必不可少的，對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報道、外匯兌換率行情、工人工資調(diào)整等。

　�。�10）工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的決定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。對于重大的索賠事項，如遇到復(fù)雜的法律問題時，承包商還需要聘請律師，專門處理這方面的問題。

　　2.2　承包商索賠可引用的合同條款

　　在FIDIC合同條件（第4版）中，凡是承包商可以引用的施工索賠條款，在FIDIC總部編寫的關(guān)于第4版的“摘要” （“Digest of FIDIC conditions”）中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時，還提出每個不同的索賠內(nèi)容可以得到哪些方面的補償，即不僅可得到附加的成本開支（Cost，代號為C），還可得到計劃的利潤（Profit，代號為P），或相應(yīng)的工期延長（EOT，代號為T）。

　　可以說，F(xiàn)IDIC總部的這個“摘要”所提出的可索賠條款相當(dāng)明確的，無疑也是比較權(quán)威的，值得國際工程承包商仔細(xì)研究和應(yīng)用，見表1.

　　表1　承包商可引用的索賠條款

　　序號 合同條款號 條款主題內(nèi)容 可調(diào)整的事項

　　1 5.2 合同論述含糊 T+C

　　2 6.3～6.4 施工圖紙拖期交付 T+C

　　3 12.2 不利的自然條件 T+C

　　4 17.1 因工程師數(shù)據(jù)差錯，放線錯誤 C+P

　　5 18.1 工程師指令鉆孔勘探 C+P

　　6 20.3 業(yè)主的風(fēng)險及修復(fù) C+P

　　7 27.1 發(fā)現(xiàn)化石、古跡等建筑物 T+C

　　8 31.2 為其他承包商提供服務(wù) C+P

　　9 36.5 進(jìn)行試驗 T+C

　　10 38.2 指示剝露或鑿開 C

　　11 40.2 中途暫停施工 T+C

　　12 42.2 業(yè)主未能提供現(xiàn)場 T+C

　　13 49.3 要求進(jìn)行修理 C+P

　　14 50.1 要求檢查缺陷 C

　　15 51.1 工程變更 C+P

　　16 52.1～52.2 變更指令付款 C+P

　　17 52.3 合同額增減超過15% ±C

　　18 65.3 特殊風(fēng)險引起的工程破壞 C+P

　　19 65.5 特殊風(fēng)險引起其他開支 C

　　20 65.8 終止合同 C+P

　　21 69 業(yè)主違約 T+C

　　22 70.1 物價變化 按調(diào)價公式±C

　　23 70.2 法規(guī)變化 ±C

　　24 71 貨幣及匯率變化 C+P

　　在表1所列24項索賠條款中，按條款主題內(nèi)容分析，承包商有索賠權(quán)的事項原因是多方面的。其中：（1）屬于工程變更的有6項 （No.11，15，16，17，20，22）；（2）屬于進(jìn)行修理或補充勘探方面的有5項（No.5，9，10，13，14）；（3）屬于工程師工作差錯或拖交圖紙的有3項（No.1，2，4）；（4）屬于特殊風(fēng)險或業(yè)主風(fēng)險的有3項（No.6，18，19）；（5）屬于不利自然條件的有2項 （No.3，7）；（6）屬于業(yè)主違約的有2項（No.12，21）；（7）屬于法規(guī)或匯率變化的有2項（No.23，24）；（8）屬于為其他承包商服務(wù)的有1項（No.8）。

　　3　索賠的程序

　　3.1　索賠文件的組成部分

　　按照FIDIC合同條件的規(guī)定，在每一索賠事項的影響結(jié)束以后，承包商應(yīng)在28 d以內(nèi)寫出該索賠事項的總結(jié)性的索賠報告書。承包商應(yīng)十分重視索賠報告書的編寫工作，使自己的索賠報告書充滿說服力，邏輯性強，符合實際，論述準(zhǔn)確，使閱讀者感到合情合理，有根有據(jù)，使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得到應(yīng)有的妥善解決。索賠報告書包括以下4～5個組成部分。

　�。�1）總論部分。包括以下具體內(nèi)容：

　�、傩蜓�；

　�、谒髻r事項概述；

　�、劬唧w索賠要求：工期延長天數(shù)或索賠款額；

　�、軋蟾鏁�編寫及審核人員。

　�。�2）合同引證部分。索賠報告關(guān)鍵部分之一，是索賠成立的基礎(chǔ)。一般包括以下內(nèi)容：

　�、俑攀鏊髻r事項的處理過程；

　�、诎l(fā)出索賠通知書的時間；

　�、垡�證索賠要求的合同條款；

　�、苤该魉�附的證據(jù)資料。

　�。�3）索賠額計算部分。索賠報告書的主要部分，也是經(jīng)濟(jì)索賠報告的第3部分。索賠款計算的主要組成部分是：由于索賠事項引起的額外開支的人工費、材料費、設(shè)備費、工地管理費、總部管理費、投資利息、稅收、利潤等等。每一項費用開支，應(yīng)附以相應(yīng)的證據(jù)或單據(jù)。并通過詳細(xì)的論證和計算，使業(yè)主和工程師對索賠款的合理性有充分的有了解，這對索賠要求的迅速解決十分重要。

　�。�4）工期延長論證部分。工期索賠報告的第3部分。在索賠報告中論證工期的方法，主要有：

　�、贆M道圖表法（Bar chart method）；

　�、陉P(guān)鍵路線法（CPM—Critical path method）；

　�、圻M(jìn)度評估法（PERT—Programme evaluation and review technique）等等。

　　承包商在索賠報告中，應(yīng)該對工期延長（EOT）、實際工期（Actual time for completion）、理論工期（Theoretical time for completion）等進(jìn)行詳細(xì)的論述，說明自己要求工期延長（天數(shù)）的根據(jù)。

　�。�5）證據(jù)部分。通常以索賠報告書附件（Appendix）的形式出現(xiàn)，它包括了該索賠事項所涉及的一切有關(guān)證據(jù)以及對這些證據(jù)的說明。索賠證據(jù)資料的范圍甚廣，可能包括施工過程中所涉及的有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財務(wù)、氣象等許多方面的資料。對于重大的索賠事項，承包商還應(yīng)提供直觀記錄資料，如錄相、攝影等。 3.2　索賠的一般程序

　　在合同實施階段中的每一個施工索賠事項，都應(yīng)按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規(guī)定，一般按以下5個步驟進(jìn)行：提出索賠要求；報送索賠資料；會議協(xié)商解決；邀請中間人調(diào)解；提交仲裁或訴訟。

　　對于每一項索賠工作，承包商和業(yè)主都應(yīng)力爭通過友好協(xié)商的方式解決，不要輕易訴諸仲裁或訴訟。

　�。�1）提出索賠要求。按照FIDIC合同條件（53.1分條）的規(guī)定，承包商應(yīng)在索賠事項發(fā)生后的28 d內(nèi)，向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書（NOC—notice of claims），并抄送業(yè)主。否則，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。

　�。�2）報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28 d以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在發(fā)展時，則每隔28 d向工程師報送1次補充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當(dāng)索賠事項影響結(jié)束后，在28 d內(nèi)報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。

　�。�3）會議協(xié)商解決。第1次協(xié)商一般采取非正式的形式，雙方互相探索立場觀點，爭取達(dá)到一致見解。如需正式會議，雙方應(yīng)提出論據(jù)及有關(guān)資料，內(nèi)定可接受的方案，爭取通過1次或數(shù)次會議，達(dá)成解決索賠問題的協(xié)議。

　�。�4）邀請中間人調(diào)解。當(dāng)雙方直接談判無法取得一致時，為爭取友好解決，根據(jù)國際工程施工索賠的經(jīng)驗，可由雙方協(xié)商邀請中間人進(jìn)行調(diào)停。

　�。�5）提交仲裁或訴訟。象任何合同爭端一樣，對于索賠爭端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。

　　應(yīng)該指出，我國有許多國際工程，如長江三峽工程、黃河小浪底工程，以及許多大型發(fā)電站、公路、海洋石油開發(fā)等工程項目，都是進(jìn)行公開的國際競爭性招標(biāo)，按照國際通用的合同條件實施。工程項目合同爭端的仲裁機構(gòu)、仲裁地點，應(yīng)盡量在合同文件中明確在中國進(jìn)行。

　　4　索賠成功的關(guān)鍵

　　實踐經(jīng)驗證明，每一項索賠要求的成功，都離不開以下4個方面的工作，甚至可以說缺一不可。

　�。�1）建好工程項目。這是索賠成功的基礎(chǔ)。如果承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)現(xiàn)原設(shè)計中不合理或錯誤的地方，提出了改進(jìn)協(xié)議并為業(yè)主和工程師采納；則承包商的索賠要求，甚至是難以實現(xiàn)的索賠要求，或在索賠程序上的某些疏忽，都可能取得業(yè)主和工程師的理解和諒解，使索賠得到比較滿意的結(jié)果。

　　（2）做好合同管理。這是索賠成功的必要條件，包括多方面的內(nèi)容，在索賠管理方面，主要是做好下列工作：

　�、偻〞怨こ添椖康娜�部合同文件，能夠從索賠的角度理解合同條款，不失去任何應(yīng)有的索賠機會。

　�、陔S時注意業(yè)主和工程師發(fā)布的指令或口頭要求，一旦發(fā)現(xiàn)實際工程超出合同規(guī)定的工作范圍時，及時地提出索賠要求。

　　③在編寫索賠報告文件和進(jìn)行索賠談判時，會運用合同知識來解釋和論證自己的索賠權(quán)，并能正確計算出自己應(yīng)得的工期延長和經(jīng)濟(jì)補償。

　�。�3）做好成本管理。主要包括定期的（如每月或每季1次）成本核算和成本分析工作，進(jìn)行成本控制，隨時發(fā)現(xiàn)成本超支（Cost overrun）的原因。如果發(fā)現(xiàn)哪一項直接費的支出超過計劃成本時，應(yīng)立即分析原因，采取相應(yīng)措施。如果發(fā)現(xiàn)是屬于計劃外的成本支出時，應(yīng)提出索賠補償。

　�。�4）善于進(jìn)行索賠談判。施工索賠人員的談判能力對索賠的成敗關(guān)系甚大。談判者必須熟悉合同，懂工程技術(shù)，并有利用合同知識論證自己索賠要求的能力。在施工索賠談判中，雙方應(yīng)注意做到以下幾點：

　�、僬勁袘�(yīng)嚴(yán)格按照合同條件的規(guī)定進(jìn)行，不要采取強加于人的態(tài)度。

　�、谡勁须p方應(yīng)客觀冷靜，以理服人，并具有靈活性，為談判解決留有余地。

　　③談判前要做充分準(zhǔn)備，擬好提綱，對準(zhǔn)備達(dá)到的目標(biāo)心中有數(shù)。

　�、苌朴诓杉{對方合理意見，在堅持原則的基礎(chǔ)上做適當(dāng)?shù)淖尣�，尋求雙方都能接受的解決辦法。

　�、菀�有耐性，不要首先退出會談，不宜率先宣布談判破裂。

　　中鐵第十一工程局·張慶軍